Résumé

Carl Schmitt est le juriste de la république de Weimar. De 1920 à 1932, son travail consiste en une réflexion sur le régime présidentiel et les modalités constitutionnelles autour desquelles Weimar vit son développement. Schmitt travaille spécialement sur l'article 48 de la Constitution de Weimar. Il est nommé professeur de Droit, à partir de 1921, dans diverses villes, dont Bonn et Berlin. Schmitt apparaît alors comme le champion de la démocratie plébiscitaire et le penseur de la « dictature politique légitime ». Sous cette locution, Schmitt pense à la situation politique d'exception (dans laquelle se trouve enlisée la république de Weimar) qui, pour se survivre à elle-même, a besoin d'un homme fort à la tête d'un État fort.

L'antilibéralisme de Schmitt apparaît dans sa pensée de l'homme providentiel, soutenu par un État homogène, qui sait prendre des « décisions » approuvées directement par le peuple uni dans une nation. Il n'apprécie pas la bourgeoisie, la « classe discutante ». On ne pourrait pas dire qu'en tant que penseur catholique il voit d'un bon œil l'aristotélisme des régimes libéraux, fussent-ils d'inspiration thomiste. Les opinions et les actions politiques inspirées par le juste milieu lui inspirent du mépris. Il fait du rapport « ami-ennemi » la clef de voûte de la théorie politique, ce qui pose problème pour déterminer l'ennemi parmi les citoyens (et pas seulement à l'extérieur de la nation). Cela le conduit à développer une philosophie de la décision d'urgence, de la guerre et du combat, où les notions de mal et d'Antéchrist sont présentes.

En situation d'urgence économique et sociale, c'est l'état exceptionnel de la dictature présidentielle qui gouverne par décrets-lois, qui doit s'élever au-dessus de toute alternative fondamentale. Cette situation, Schmitt la voit se réaliser de 1930 à 1932.

Développement

En 1924 paraît son premier écrit explicitement politique sous le titre État historique et spirituel du parlementarisme aujourd’hui (Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus). En 1928, il publie son travail scientifique le plus significatif, Théorie de la constitution (Verfassungslehre), dans lequel il entreprend une analyse juridique systématique de la Constitution de Weimar et fonde ainsi à côté de la classique théorie de l’État, une nouvelle discipline à part entière du droit public : la théorie de la constitution.

La même année, et bien que cela constitue un recul dans son statut de professeur, il accepte un poste à l’École supérieure de commerce de Berlin. Mais dans ce Berlin politique, il peut nouer des contacts jusque dans les cercles gouvernementaux, où il développe sa théorie du noyau intouchable de la constitution, contraire à l’opinion dominante.

Alexander Rüstow, 1960. Avec le précurseur de l'ordolibéralisme et de l'économie sociale de marché, Schmitt défend dans les années 1930 une économie libre dans un État fort.

Dans le domaine politique, et en lien avec son vif intérêt pour les théories économiques, il défend un État fort, qui doit reposer sur une économie libre. Sur ce point, il rencontre des idées de l’ordolibéralisme qui deviendra le néolibéralisme. Il noue un lien avec l’un de ses plus notables penseurs, Alexander Rüstow. Dans la conférence État fort et économie saine, tenue en 1932 devant les industriels, il développe une dépolitisation active de l’État et un retour des sphères non étatiques .

« C’est toujours la même chose : seul un État fort peut dépolitiser, seul un État fort peut disposer de façon ouverte et efficace ; que des affaires précises, comme la circulation ou la radio, soient comme ses étagères et administrées comme telles, et que les autres affaires qui appartiennent au domaine économique auto-administré et tout le reste soit abandonné à la libre économie^[5]. »

Dans cette introduction, Schmitt fait allusion à une conférence d'A. Rüstow donnée deux mois plus tôt sous le titre Économie libre, État fort (Freie Wirtschaft, starker Staat). De son côté, Rüstow l'avait mentionné, de façon critique: « l'apparition de ce que Carl Schmitt à la suite d'Ernst Jünger a nommé l'État total en est, en réalité, très exactement le contraire: non la toute-puissance de l'État mais l'impuissance de l'État. C'est un signe de la déplorable faiblesse de l'État, une faiblesse, qui ne pourra pas le protéger des assauts répétés des groupes d'intérêts. L'État est disloqué par ces intérêts avides […] ce qui se joue ici du point de vue de la politique de l'État et de façon encore plus insupportable du point de vue de la politique économique s'énonce en quelques mots : un État devenu proie. »^[6]

Schmitt conçoit cet égoïsme des groupes d'intérêts de la société comme synonyme de pluralisme (selon une interprétation encore plus négative que ne l'est ce concept chez Harold Laski). Au pluralisme des intérêts particuliers il oppose l'unité de l'État qui, pour lui, est représentée par un président du Reich élu par le peuple.

À Berlin paraît Le Concept de politique (1928), qui sera ré-édité à de multiples reprises, Le Gardien de la constitution (1931) et Légalité et Légitimité (1932). Carl Schmitt entame alors une controverse très suivie avec Hans Kelsen à propos du contrôle de constitutionnalité, auquel il est opposé. En même temps, il se rapproche des courants réactionnaires et antiparlementaires.

En tant que professeur dans une grande école et du fait de sa critique de la Constitution de Weimar, Schmitt est extrêmement combattu. Il est notamment violemment critiqué par des publicistes, prenant part à ce qu'on appela le Methodenstreit, tels que Kelsen, Rudolf Smend et Hermann Heller, proches de la social-démocratie. Ce dernier écrivit notamment « Démocratie politique et homogénéité sociale » (1928) et Staatslehre (1934), lesquels sont fortement imprégnés de la polémique avec Schmitt^[7]. La constitution de Weimar, selon Schmitt, affaiblit l'État du fait d'un libéralisme neutralisant et de ce fait n'est pas capable d'affronter la naissance de la démocratie de masse.

Dans le sillage de Donoso Cortés, Schmitt ne voit dans le libéralisme que de l'indécision organisée : « son être est le débat, l'imprécision toujours en attente, avec l'espoir que l'explication définitive, le combat sanglant décisif peut être évité dans un débat parlementaire et éternellement remis par une discussion perpétuelle ». Le parlement dans cette perspective est le lieu de conservation de l'idée « romantique » de « discours perpétuel ». Il s'ensuit que « ce libéralisme avec ses inconséquences et ses compromis […] ne vit qu'un court intervalle dans lequel il est possible de répondre à la question : Jésus Christ ou Barabbas ? à l'aide de conférences quotidiennes ou par la mise en place de commissions d'étude. »^[8]

La démocratie parlementaire est pour Schmitt une façon de gouverner « bourgeoise » et dépassée face à la mobilisation des masses. « La dictature est le contraire de la discussion » proclame fièrement Schmitt^[9]

Schmitt identifie deux mouvements opposés : le syndicalisme révolutionnaire des mouvements de travailleurs et le nationalisme du fascisme italien. D'après lui le mythe le plus fort prend sa source dans le national d'où sa préférence pour la marche sur Rome. Schmitt considère le fascisme italien comme une folie , dont il critique l'arrière-fond de libéralisme comme une forme de domination . Selon son biographe Paul Noack (de) :

« le fascisme est interprété par Schmitt comme un exemple d'État autoritaire (qu'il oppose à « totalitaire »). C'est la raison pour laquelle il ne se donne presque pas la peine d'examiner la réalité de cet État derrière sa rhétorique. Sa soif de grandeur et d'historicité le fait se répandre en commentaires émerveillés sur le discours de Mussolini à Naples peu avant la marche sur Rome^[10]. »

Selon Schmitt, le fascisme produit un État total à partir de la force. Ce n'est pas un milieu neutre entre des groupes d'intérêts, ni le serviteur capitaliste de la propriété privée, mais un tiers plus haut entre les intérêts et les oppositions économiques. Par là, le fascisme fait l'impasse sur les clichés constitutionnels en cours depuis le XIX^e siècle et cherche à donner une réponse aux exigences de la démocratie de masse moderne.

« Que le fascisme s'abstienne d'organiser des élections, haïsse et méprise tout l'electoralismo, n'est en rien antidémocratique mais est antilibéral. Cela correspond à la parfaite reconnaissance que les méthodes actuelles de vote à bulletins secrets mettent en danger tout ce qui est étatique et politique par une totale privatisation; le peuple est détrôné dans son unité et remplacé par le public (le souverain disparaît dans l'isoloir) et la volonté de l'État n'est plus qu'une simple somme d'intérêts individuels, privés et vulgaires, c'est-à-dire en vérité les souhaits et les ressentiments incontrôlables des masses. »

D'après Schmitt, on ne peut se prémunir contre cet effet de désintégration que si l'on construit pour chaque citoyen un devoir — au sens de la théorie de l'intégration de Rudolf Smend (1882–1975) — selon lequel le vote à bulletin secret a en vue non ses intérêts privés mais le bien de la totalité du peuple. Selon Schmitt : « cette égalité de la démocratie et du vote à bulletin secret, c'est du libéralisme du XIX^e siècle et pas de la démocratie. »^[11]

Selon lui, seuls le fascisme et le communisme ont cherché à rompre avec ce principe constitutionnel du XIX^e siècle, afin d'exprimer les grands changements dans les structures économiques et sociales, ainsi que dans l'organisation étatique et dans une constitution écrite. Seuls des pays pas encore totalement industrialisés, comme la Russie et l'Italie, peuvent se donner une constitution économique moderne. Dans un État industriel développé, l'état de la politique intérieure serait dominé, selon lui, par une structure d'équilibre social entre le capital et le travail : entrepreneur et employé se tiendraient face à face avec la même puissance sociale et aucun parti ne pourrait contraindre l'autre par une décision radicale sans déclencher une effroyable guerre civile. Ce phénomène a surtout été traité du point de vue de la théorie de l'État et de la constitution par Otto Kirchheimer. En raison de l'égalité de puissance, il ne serait plus possible de procéder à des modifications fondamentales de la constitution ni de prendre des décisions sociales par des voies légales. Contredisant la conception marxiste de l'État comme appareil de domination de la bourgeoisie, l'État et le gouvernement ne sont dans ce cadre, selon Schmitt, plus qu'un tiers neutre au lieu de décider par sa propre force et de sa propre autorité (Positionen und Begriffe, p. 127). À l'aide d'une organisation fermée, le fascisme cherche par conséquent à créer cette suprématie de l'État face à l'économie. Par voie de conséquence, il bénéficie, affirme Schmitt, sur la durée, aux travailleurs parce que ceux-ci constituent aujourd’hui le peuple et que c'est l'État qui en réalise l'unité politique.

Cette critique des institutions bourgeoises rend Schmitt intéressant pour les jeunes juristes marxistes comme Ernst Fraenkel, Otto Kirchheimer et Franz Neumann. Schmitt a profité également directement des propositions non orthodoxes de ces critiques de gauche du système. C'est ainsi que Schmitt emprunte à Kirchheimer le titre d'un de ses mémoires les plus connus légalité et légitimité. Ernst Fraenkel fréquente les groupes de travail sur le droit public autour de Schmitt et se montre très positif sur sa critique du caractère destructif des votes sanctions. Dans une lettre de 1932 Franz Neumann fait part de son accord euphorique après la publication du livre Légalité et légitimité. Kirchheimer apporte sur cet écrit de 1932 le jugement suivant : « lorsque dans une époque future, on examinera la contribution intellectuelle de notre époque, le livre de Carl Schmitt sur la légalité et la légitimité apparaîtra comme un écrit qui se distinguera autant par son retour aux fondements de la théorie de l'État que par la retenue de ses conclusions finales »^[12].

Dans un rapport du début de 1933 sous le titre Réforme de la Constitution et social-démocratie dans laquelle Kirchheimer discute différentes propositions en vue de réformer la Constitution de Weimar dans le sens d'un renforcement des pouvoirs du président aux dépens de celui du Reichstag, le juriste du SPD fait également remarquer les attaques dont le journal Die Gesellschaft a été l'objet de la part des communistes en raison de ses liens favorables à Carl Schmitt :« On fait état dans le n^o 24 du "Roten Aufbaus" des liens théoriques étranges qui ont dû être tissés entre le théoricien de l'État fasciste, Carl Schmitt, et l'organe théorique officiel du SPD, Die Gesellschaft, si l'on en juge d'après la contribution de Fraenkel ». De l'exposé de ce dernier, dans lequel il se réfère à plusieurs reprises à Carl Schmitt, résulte logiquement l'exigence d'un coup d'État que Fraenkel n'ose pas demander ouvertement. Pourtant dans les faits, Fraenkel dans son article précédent de la Gesellschaft, où il se réfère explicitement à Carl Schmitt, avait écrit :

« Ce serait rendre à l'objet de la constitution le plus mauvais des services que de vouloir simplement imputer l'extension des pouvoirs du président du Reich jusqu'à un état de dictature de fait, à sa volonté de pouvoir et à des forces qu'il représente. Si le Reichtag devient incapable de remplir sa mission, alors c'est à un autre organe de l'État qu'il faut confier cette fonction indispensable de conduire l'appareil de l'État à travers ces temps difficiles. D'où il résulte que tant qu'il y aura une majorité, certes divisée au parlement mais fondamentalement hostile à l'État, le président, pour autant qu'on puisse le nommer ainsi, ne peut rien faire d'autre qu'éviter les décisions destructives de ce parlement. Il ne fait aucun doute que Carl Schmitt avait raison lorsqu'il y a déjà deux ans, il exposait le fait qu'une constitution du Reich n'est valable que si elle donne à une majorité du Reichtag et à sa capacité d'action, tous les droits et les possibilités de s'imposer comme le facteur déterminant de la volonté politique. Si le parlement n'est pas en état de le faire, alors il n'a pas non plus le droit d'exiger que les autres instances responsables restent les bras croisés^[13]. »

À partir de 1930, Schmitt se prononce en faveur d'une dictature présidentielle autoritaire et commence à entretenir des relations avec les cercles politiques comme avec le futur ministre des Finances de Prusse Johannes Popitz. Il parvient même à avoir des contacts dans les cercles gouvernementaux et entretient des contacts étroits avec des collaborateurs du général, ministre et bientôt chancelier Kurt von Schleicher. Notamment, avant ses publications ou ses conférences publiques, il se concerte avec les collaborateurs du général tandis que, pour les cercles gouvernementaux, certains de ses travaux de droit politique ou constitutionnel comme le Gardien de la constitution ou Le Concept de politique sont d'un grand intérêt. Malgré sa critique du pluralisme et de la démocratie parlementaire, il s'oppose vivement, avant la prise de pouvoir de 1933, aux efforts du KPD et du NSDAP en vue d'un coup d'État et soutient la politique de Schleicher qui cherche à empêcher « l'aventure » nationale-socialiste.

Schmitt conseille les gouvernements Papen (à gauche) et Schleicher (à droite) dans la question constitutionnelle

Dans son mémoire de juillet 1932 Légalité et Légitimité, le juriste demandait une prise de décision concernant la substance de la constitution et contre ses ennemis. Il se place pour cela dans une critique du positivisme juridique néokantien, tel que le représente le constitutionnaliste Gerhard Anschütz. Contre ce positivisme qui ne se pose pas la question des buts des groupes politiques mais se contente d'une légalité formelle, Schmitt, pour une fois en accord avec son contradicteur Heller, met en avant la question de la légitimité en face du relativisme en faisant référence à l'incapacité de décisions politiques fondamentales.

Les ennemis politiques de l'ordre en place doivent être clairement désignés comme tels sous peine que l'indifférence face aux agissements anticonstitutionnels conduise au suicide politique. De fait Schmitt s'exprime clairement en faveur d'un combat contre les partis anticonstitutionnels. Ce qu'en même temps il désigne sous l'expression "développement logique de la constitution" reste obscur. On a souvent supposé qu'il désigne ainsi une sorte d'État révolutionnaire-conservateur à la Papen tel que Heinz Otto Ziegler le décrit en 1932 dans état autoritaire ou total ?^[14]. Mais de nouvelles recherches fournissent des arguments selon lesquels il aspire plutôt à une stabilisation de la situation politique au sens de Schleicher et n'envisage une modification de la constitution qu'en second lieu. En ce sens, le "développement" qu'il réclame tiendrait plus d'une modification des rapports de pouvoir que de l'établissement de nouveaux principes constitutionnels^[15].

En 1932, Schmitt parvient à l'un des sommets de son ambition politique d'alors; avec Carl Bilfinger et Erwin Jacobi, il entre au gouvernement Papen, à l'occasion du « coup de force de Prusse », c'est-à-dire la dissolution par la Cour d'État (Staatsgerichtshof) du gouvernement de Prusse dirigé par Otto Braun^[16]. En tant que proche conseiller occulte, Schmitt est mis au courant des plans qui conduisent à la déclaration d'état d'urgence. Lui et d'autres membres de l'entourage de Schleicher souhaitent, par des inflexions de la constitution, se diriger vers une démocratie présidentielle. Il faut pour cela utiliser tous les espaces de liberté de la constitution, implicites ou explicites. Concrètement, Schmitt suggère que le président gouverne d'après l'article 48 (en)^[17] (de la constitution de Weimar) en ignorant les votes de défiance ou les abrogations du parlement du fait de leur absence de bases constructives. Dans un article dans lequel il prend directement position pour Schleicher, intitulé : Comment préserver la capacité d’action du gouvernement présidentiel en cas d’obstruction à ce travail de la part du Reichtag avec l’objectif de préserver la constitution. il préconise une voie moyenne qui ne porte atteinte qu’au minimum à la constitution à savoir : « l’interprétation authentique de l’article 54 (qui règle les votes de défiance) dans la direction d’un développement naturel (les votes de défiance ne valent que s’ils viennent d’une majorité qui soit en état de produire un état de confiance) ». L'article affirme que « si l’on souhaite s’écarter de la Constitution, cela ne peut advenir qu'en restant dans la direction à partir de laquelle la Constitution se développe sous la contrainte des circonstances et en accord avec l’opinion publique. On doit bien garder à l’esprit le but de la modification constitutionnelle et ne pas s’en écarter. Ce but n’est pas de livrer la représentation populaire à l’exécutif (le président du Reich convoque et fixe l’ordre du jour du Reichtag), mais c’est un renforcement de l’exécutif par la mise à l’écart ou l'affaiblissement de l’article 54 procédant d'une limitation du Reichtag par la législation et le contrôle. Mais ce but est déjà parfaitement atteint par une interprétation authentique de la raison d’être d’un vote de défiance. On aurait alors modifié la constitution en réussissant un précédent."

La une du 27 janvier 1933 de son journal montre à quel point les activités de Schmitt étaient liées à celles de Schleicher : « l’incroyable est arrivé. Le mythe de Hindenburg est mort. Le vieux n’était finalement rien de plus qu’un Mac Mahon. Situation épouvantable. Schleicher se retire. Papen ou Hitler arrive. Le vieux est devenu fou. » Tout comme Schleicher, Schmitt est d’abord un opposant à l’arrivée de Hitler à la chancellerie. Le 30 janvier il note dans son journal : « suis encore grippé. J’ai téléphoné à la Handelhochschule et ai annulé mon cours. Deviens peu à peu muet, je ne peux plus travailler. Situation risible, ai lu les journaux excité. M’énerve après ce stupide et ridicule Hitler »^[18].

Résumé

Schmitt, qui devient professeur à l'Université de Berlin en 1933 rejoint le parti nazi le 1^er mai de la même année^[22]. Il est rapidement recruté comme « Preußischer Staatsrat » par Hermann Göring et devient président de l'Union des juristes nationaux-socialistes (« Vereinigung nationalsozialistischer Juristen ») en novembre. Il considère ses théories comme le fondement idéologique de la dictature nazie et une justification de l'État national-socialiste, considérant la philosophie du droit, et notamment le concept d’auctoritas via le Führerprinzip^[22].

Six mois plus tard, en juin 1934, Schmitt devient rédacteur en chef du Deutsche Juristen-Zeitung^[22]. En juillet, il justifie les assassinats politiques de la Nuit des Longs Couteaux en parlant de « forme suprême de justice administrative » (« höchste Form administrativer Justiz »). Schmitt se présente comme un « antisémite radical » et dirige la convention des professeurs de droit à Berlin en octobre 1936 au cours de laquelle il demande que la loi allemande soit purgée de toute trace d'« esprit juif » (« jüdischem Geist ») et propose que toutes les publications dans lesquelles interviennent des scientifiques juifs soient marquées d'un signe distinctif.

Néanmoins, en décembre 1936, la publication SS Das Schwarze Korps accuse Schmitt d'être un opportuniste – penseur hégélien et catholique – et déclare son antisémitisme peu sincère en citant certains de ses propos antérieurs dans lesquels il critique les théories raciales nazies. Cela met un terme à la position de Schmitt comme juriste officiel du régime, mais grâce à l'intervention de Hermann Göring il conserve son poste à l'Université de Berlin et sa fonction officielle de conseiller d'État pour la Prusse « Preußischer Staatsrat »^[22].

Développement

La loi des pleins pouvoirs – pour Schmitt la source d'une nouvelle légalité

D'après les indications de Schmitt lui-même, Johannes Popitz aurait joué un rôle déterminant dans sa conversion au national-socialisme. Le politicien était ministre de Schleicher et devint en avril 1933 Ministre Président de Prusse. Popitz sert d'intermédiaire entre Schmitt et des fonctionnaires nationaux-socialistes lors des premiers contacts à l'époque où Carl Schmitt travaille avec son collègue Carl Bilfinger sur les directives concernant les gouverneurs du Reich après le coup de force de Prusse.

Même si les motifs ne peuvent être éclaircis de manière définitive, il est indubitable que Schmitt s'oriente entièrement dans le sens de la nouvelle ligne. Il décrit la "loi des pleins pouvoirs" comme une « disposition provisoire de la révolution allemande » et adhère au NSDAP le 1^er mai comme tant d'autres "victimes de mars"^[23].

„Le véritable Führer est aussi juriste“ – l'apologie du Nationalsocialisme par Carl Schmitt passe pour une formidable perversion de la pensée du droit

En 1933 il déménage pour l'université de Cologne où en l'espace de quelques semaines il achève sa transformation en juriste d'État au sens des nouveaux maîtres nationaux-socialistes. Il a entretenu auparavant de nombreux contacts personnels avec des collègues juifs qui avaient parfois grandement contribué à sa rapide ascension académique. Mais à partir de 1933, il commence à dénoncer ses collègues professeurs d'origine juive et à publier des pamphlets antisémites^[24]. Par exemple, il renie le soutien que lui a apporté Hans Kelsen — en l'appelant à sa succession à l'université de Cologne — en refusant de signer une résolution s'opposant à sa destitution. Néanmoins, il n'a pas un tel comportement à l'encontre de tous ses collègues Juifs. C'est ainsi que, par exemple, il fait appel à Erwin Jacobi pour des travaux d'expertise. Mais ses invectives antisémites à l'encontre de Kelsen continuèrent, même après 1945^[25]. À l'époque du national-socialisme, il ne cessa pas de le désigner comme « le Juif Kelsen ».

Schmitt remporte un succès particulièrement important avec le nouveau régime lorsqu'il est nommé au Conseil d’État prussien, titre dont il fut toute sa vie particulièrement fier. Encore en 1972, il déclarera être reconnaissant d’être devenu conseiller d’état de Prusse et non Prix Nobel. Parallèlement, il devient éditeur du Deutschen Juristenzeitung (DJZ) et membre de l’Académie pour le droit Allemand. Schmitt obtient en même temps la direction du Groupe des professeurs d’université et celle du Groupe spécialisé des professeurs de Grandes Écoles dans l’association NS.

Dans un écrit État, Mouvement, peuple : les trois composantes de l’unité politique (1933) Schmitt insiste sur la légitimité de la révolution allemande : «La prise de pouvoir par Hitler se situe formellement en harmonie avec la constitution précédente », elle prend racine dans « la discipline et le sens de l’ordre des Allemands ». Le concept central de l’état NS est le führertum, condition indispensable pour l’égalité « raciale » du Führer et de ceux qui le suivent.

Tandis qu’il insiste sur la légitimité de la « Révolution NS », il forge la légitimation juridique de la prise en main par le NSDAP. En raison de ses interventions tant juridiques qu'orales en faveur de l’État NS, il fut décrit par des contemporains et en particulier par certains émigrés politiques (dont des étudiants et des connaissances) comme le « Juriste de la Couronne (Kronjurist) du Troisième Reich ». Ce fut particulièrement vrai pour l'un de ces opposants, Waldemar Gurian. Que cela soit peut-être une exagération de son rôle véritable est sujet à controverse.

Au printemps 1933, Schmitt est nommé pour « raison d’État » à l’Université Wilhelm von Humboldt de Berlin et y développe la doctrine de la pensée-concrète-de-l’ordre (Konkretes Ordnungsdenken^[26]), selon lequel cet ordre trouve sa représentation institutionnelle dans le monopole de prise de décision d’un service (de l'État) doué d'infaillibilité. Cette doctrine de la souveraineté d’un chef charismatique trouve son modèle dans le développement du Führerprinzip et la thèse d’une identité de la loi et de la volonté. (« La loi est la volonté du Führer »). De ce fait, les nouveaux détenteurs du pouvoir peuvent d’autant plus faire appel à Schmitt. Il fournit les mots clés comme « État total », « guerre totale » ou « grand espace géostratégique avec interdiction d’intervention de toute puissance extérieure » qui eurent un grand succès même s’ils ne lui sont pas directement attribuables.

Les interventions de Schmitt en faveur du nouveau régime furent absolument sans condition. Comme exemple on donnera son instrumentalisation de l’histoire constitutionnelle pour justifier le régime NS. Beaucoup de ses prises de position vont bien au-delà de ce que l’on attendrait d’un juriste digne de confiance. Schmitt souhaitait manifestement se faire bien voir par des formulations particulièrement tranchées. En réaction aux assassinats de l’affaire Röhm le 30 juin 1934 parmi lesquels on trouve le chancelier Kurt von Schleicher qui lui fut politiquement très proche, il justifie l'auto-justification d'Adolf Hitler en ces termes :

« Le Führer protège le droit de ses pires mésusages, lorsqu'à l'instant du danger en vertu de sa qualité de guide ("Führertum") il se fait juge suprême et crée directement le droit^[27]. »

Le véritable Führer est toujours également juge et de sa qualité de guide découle la capacité à dire le droit. Cette affirmation de l'harmonie entre "capacité à diriger" et "capacité à dire le droit" passe pour le signe d'une formidable perversion de la pensée du droit. Schmitt clôt son article par cet appel politique :

« Qui voit le puissant soubassement de notre donne politique comprendra les avis et les avertissements du Führer et se préparera au grand combat spirituel par lequel nous ferons valoir notre bon droit^[28]. »

Les lois raciales de Nüremberg dans le Bulletin Officiel du Reich (Reichsgesetzblatt) Nr. 100, 16. Septembre 1935 – pour Schmitt la "constitution de la liberté".

Schmitt se révèle à nouveau raciste et antisémite lorsqu'en 1935, il décrit les lois raciales de Nuremberg comme constitutives de la liberté (d'après le titre d'un article du DJZ^[29]), point de vue grotesque même sous l'angle national-socialiste. Avec ces lois destinées à préserver le sang et l'honneur allemand qui condamnent les rapports entre Juifs (au sens NS) et Allemands de sang, Schmitt voit l'émergence "d'un nouveau paradigme dans l'établissement du droit". D'après Schmitt, « Cette législation issue du souvenir de la race, se heurte aux lois des autres pays qui ou bien ne connaissent pas de différences raciales fondamentales ou bien les nient. »^[30] Cette confrontation de différents principes ou visions du monde était pour Schmitt l'un des objets régulateurs dans le droit des peuples. Le point culminant de l'activité de propagande de Schmitt au sein du parti est sa direction des assises sur "La Judéité dans la science allemande du droit (Das Judentum in der deutschen Rechtswissenschaft)" en octobre 1936. À cette occasion il s'exprime explicitement en faveur de l'antisémitisme du parti et demande que l'on ne cite plus les auteurs juifs dans la littérature juridique ou, à tout le moins, qu'on les fasse connaitre comme tels. « Ce qu'a dit le Führer à propos de la dialectique juive doit toujours rester présent à notre esprit et à celui de nos étudiants afin d'échapper au grand danger que constituent des camouflages toujours renouvelés. Se contenter d'un antisémitisme intuitif est insuffisant; on a besoin d'une assurance pleinement consciente. Nous devons libérer l'esprit Allemand de toutes les falsifications. Falsification de cet esprit conceptuel qui a permis aux généreux combats du Gauleiter JS de désigner les immigrés juifs comme quelque chose de non-spirituels »^[31]

Pourtant il y a à peu près en même temps une campagne nationale-socialiste contre Schmitt qui devait conduire à sa mise à l'écart progressive. Reinhard Mehring écrit à ce sujet : « La coïncidence entre ces assises et la campagne dont il fut l'objet de la part des nationaux-socialistes fait que l'on considère ces propos -y compris dans les cercles nationaux-socialiste- comme une adhésion du bout des lèvres, opportuniste, et qu'on ne les a pas examinés avec assez d'attention. Ce n'est qu'en 1991 que la publication du "Glossariums" correspondant aux années 1947 à 1951, le montre même après 1945 comme un bouillant antisémite n'ayant pas le moindre mot à propos de la privation des droits, des brutalités et de l'extermination dont les Juifs furent victimes. Depuis lors son antisémitisme est devenu un sujet central. Était-il fondé sur un racisme biologique ou avait-il un autre fondement ? La discussion est loin d'être close^[32] « On peut cependant avancer que même s'il est virulent, il n'a rien de racial puisqu'il soutient le jeune Leo Strauss pour l'obtention d'une bourse Rockefeller afin qu'il aille travailler sur Thomas Hobbes en France et en Angleterre ; ses échanges intellectuels après la Seconde Guerre mondiale avec le philosophe Jacob Taubes montrent l'ambiguïté de ses écrits, où il traite de manière négative l'apport des Juifs à la culture occidentale. »

Dans le journal proche de la SS, Schwarzes Korps, on accusa Schmitt d'opportunisme et de manquer d'esprit national-socialiste. À cela s'ajoutèrent des reproches au sujet de son soutien au gouvernement Schleicher ainsi que ses amitiés avec des Juifs : « Dans le procès entre la Prusse et le Reich, Schmitt combattit au côté des Juifs en faveur du gouvernement réactionnaire intérimaire de Schleicher (sic ! en fait celui de v. Papen) ». « Dans le communiqué de Rosenberg concernant l'état idéologique, Schmitt avec le demi-Juif Jacobi a soutenu, contre l'opinion dominante, que malgré une majorité des deux tiers – conformément à l'article 76 – il ne serait pas possible à une majorité nationale-socialiste au Reichtag d'adopter une loi modifiant la constitution, par exemple le principe de la démocratie parlementaire, au moyen d'une loi d'essence fondamentalement politique, au motif qu'une telle modification ne serait pas une révision de la constitution mais bien un changement de constitution. »

L'organe national-socialiste s'efforce à partir de 1936 de faire perdre à Schmitt sa position en lui déniant une mentalité national-socialiste et en démontrant son opportunisme^[33]. À la suite du scandale provoqué par la publication dans le Schwarzen Korps, Schmitt perd toutes ses fonctions dans l'organisation du parti. Il reste cependant jusqu'à la fin de la guerre professeur à l'Université Friedrich-Wilhelm de Berlin et conserve son titre de conseiller d'État de Prusse.

Jusqu'à la fin du national-socialisme, Schmitt travaille principalement dans le domaine du droit populaire et cherche également dans ce domaine à fournir au régime des mots-clés. C'est ainsi qu'il forge en 1939 au début de la seconde guerre mondiale le concept de völkerrechtlichen Großraumordnung (aménagement du macro-espace du droit international) qu'il comprenait comme une doctrine Monroe allemande. Plus tard, il lui est attribué d'avoir cherché à fonder la politique expansionniste d'Adolf Hitler sur le droit international . Ainsi Carl Schmitt prend part à ce qu'on nomme l'Aktion Ritterbusch^[34] où de nombreuses personnalités accompagnent au titre de conseillers, la politique national-socialiste en matière de peuplement ou de territoire^[35].

L'itinéraire d'un intellectuel par temps de crise

Carl Schmitt appartient à une génération qui a connu le militarisme allemand et l'humiliation du Traité de Versailles, qui dépouille littéralement l'Allemagne après sa défaite lors de la Première Guerre mondiale. Sa génération passe de l'Empire allemand à la république de Weimar. Carl Schmitt pose la question centrale du type de constitution politique qu'il faut à la nation allemande, qui, avant 1914, est loin de vivre unitairement (malgré le pangermanisme qui, a contrario, met en lumière l'éclatement politique des Allemands à l'intérieur, dans les différents Länder, comme à l'extérieur les minorités allemandes (en Pologne ou en Autriche-Hongrie).

Dans Le Nihilisme allemand, Leo Strauss éclaire comment de grands esprits ont pu se sentir attirés par la rhétorique de la « décision », de la « situation urgente », de la « réaction vitale », de l'engagement, etc. Ce qui est commun à beaucoup d'intellectuels allemands et à certains mouvements artistiques d'avant-garde de l'époque comme l'expressionnisme, c'est le dégoût pour la vie bourgeoise et décadente et la tendance à attribuer la responsabilité de l'échec de 1918 à une certaine forme de libéralisme et de goût pour le confort matériel. Cette constante (que l'on trouve aussi dans la littérature française, qui s'en prend au « bourgeois ») est sans doute la marque de jeunes esprits plongés dans les temps troublés d'une société peu au clair avec ses propres horizons idéologiques.

Dans le creuset du militarisme allemand allié à l'idéologie nationaliste, pangermaniste et antisémite, le traité de Versailles va polariser les engagements politiques, soit vers l'extrême gauche révolutionnaire et le communisme, soit vers la droite populiste et son extrême fasciste. Entre les deux, écartelée par ces forces centrifuges, la coalition social-démocrate à laquelle participe le Zentrum catholique, auquel Schmitt appartient, apparaît bien faible.

Le catholicisme de Schmitt cherchera sa voie dans un certain nationalisme, dans lequel sera recherché un temps le rapprochement entre catholicisme romain germanique et Italie fasciste. Carl Schmitt, intellectuel catholique pratiquant, sera un penseur de la contre-révolution, antilibéral et anticommuniste.

Primat du politique. La distinction ami/ennemi

La conception que Schmitt se fait de l'État repose sur le concept de politique. Il postule le primat du politique et non celui du droit. En conséquence le juriste fut une sommité de cette toute jeune discipline académique qu'était alors la science politique. L'Ordre du droit c'est-à-dire l'ordre défini et établi par le droit, précède toujours l'autre c'est-à-dire le droit étatique. Pour Schmitt, c'est cet ordre pré-juridique qui rend seulement possible que le droit puisse devenir une réalité concrète. En d'autres mots, le politique suit une logique constitutive tandis que l'essence du droit suit une logique régulatrice. Pour Schmitt, l'ordre est établi par une décision souveraine, prise dans certaines circonstances en vue de sa protection, et qui décrète qu'un opposant devient un ennemi devant être combattu voire si possible anéanti. Pour ce faire le souverain doit mettre de côté toutes les limitations qui sont fournies avec l'idée de droit.

L'anthropologie pessimiste de Thomas Hobbes (1588-1679) imprègne la pensée de Schmitt.

Pour le catholique qu'était Carl Schmitt, l'homme n'est pas bon de nature mais indéterminé – tout autant capable du bien comme du mal. Il est donc potentiellement dangereux et périlleux. Parce qu'il n'est pas totalement bon il en arrive à l'inimitié^[55]. La politique est pour Schmitt ce domaine dans lequel on doit décider entre l'ami et l'ennemi. Dans ce point de vue, qui remonte au Grecs, l'ennemi est toujours « l’ennemi public » (hostis ou encore πολέμιος), et jamais l'ennemi particulier (inimicus ou encore εχθρός). Schmitt insiste sur le fait que l'exigence du Sermon sur la montagne « d'aimer son ennemi » (d'après la Vulgate: diligite inimicos vestros, Mathieu 5,44 et Luc 6,27) concerne l'ennemi privé. Dans un état constitué il ne fait donc pas l'objet d'une Politique mais de formes secondaires de la Politique (par exemple : la police).

Sous le terme de "Politique" Schmitt comprend une gradation dans l'association et la séparation des hommes ("La distinction entre l'ami et l'ennemi signifie le degré d'intensité d'un lien ou d'une séparation, d'une association ou d'une dissociation"). Cette définition dynamique qui ne se limite pas à un domaine concret instaure un nouveau fondement théorique du phénomène politique. Pour Schmitt cette conception de la politique est une sorte de fondement de sa philosophie du droit. Ernst-Wolfgang Böckenförde dans son traité Der Begriff des Politischen als Schlüssel zum staatsrechtlichen Werk Carl Schmitts (Abdruck in: Recht, Staat, Freiheit, 1991) écrit : Schmitt considère qu'un ordre n'a été établi que lorsque se maintient l'intensité de la distinction publique entre ami et ennemi. Dans les autres cas, menacent la guerre ou la guerre civile. Dans la guerre, d'après Schmitt, on a affaire à deux acteurs souverains; la guerre civile quant à elle mettant en cause cet ordre lui-même. Un ordre n'existe, toujours d'après Schmitt, qu'à l'intérieur d'une mise en question radicale. La désignation de l'ennemi est donc toujours expressément liée à un cas d'extrême nécessité (extremis neccessitatis causa).

Il s’agit pour Schmitt d’identifier la nature, ou la notion de territoire avec le contenu et les fins du politique. Pour Schmitt, le politique est le lieu de la distinction ami/ennemi. Cette distinction permet de donner au politique son objet spécifique, son objectif. Le politique est « ce qui est censé être atteint, combattu, contesté et réfuté ». Une collectivité s’identifie comme telle par opposition à ce qui est contraire. Une société se définit en opposition aux autres. Tout ce qui devient antagonique devient politique. La guerre est donc l’acte politique par excellence, car pour exister soi-même il faut repérer son ennemi et le combattre. De ce fait, la politique ne se confond pas avec l’État. L’État est une forme historiquement transitoire. Aujourd’hui l’État est la forme la plus complète du politique parce qu’il a seul le pouvoir d’identifier et de nommer l’ennemi intérieur et extérieur. Beaucoup contestent la lecture que Carl Schmitt propose^[56] de l'affirmation que Rousseau propose concernant l'état de guerre qui ne peut exister que d'État à État. Pourtant, elle semble corroborée par les textes. La guerre, selon Rousseau, ne peut résulter que des relations réelles et non personnelles.

Selon Schmitt, l’État seul peut fixer les moyens de la combattre. L’État qui mène une politique pacifiste cesse donc d’être une entité politique. Voie de la mondialisation : fin de la distinction ami/ennemi, évolution vers une dépolitisation de la planète et vers une société universelle (cosmopolis).

Schmitt lui-même ne donne aucun critère permettant de décider à quelle condition un opposant devient un ennemi. Il conçoit comme ennemi (public) celui qui a été désigné tel par la décision autoritaire d'un souverain. Dans ce contexte la discussion au sujet du concept de (Feindstrafrecht)^[57] formé par Günther Jakobs pour tout ce qui concerne les ennemis de l'État, fait de temps à autre référence à Carl Schmitt même si ce dernier n'est cité nulle part. Même le débat public entre l'ancien ministre de l'intérieur Wolfgang Schäuble et le professeur de droit Otto Depenheuer de Cologne, autour de l'idée d'une auto-affirmation de l'État en cas de menace terroriste se situe dans ce contexte car Depenheuer fait explicitement appel à Carl Schmitt^[58].

On trouve donc chez Schmitt une forme d'être-politique qui se meut dans le courant existentialiste. Les jugements normatifs ne sont donc pas appropriés ("Ce qui existe en tant que grandeur politique mérite d'exister d'un point de vue juridique"). Un tel relativisme et décisionnisme ne relie pas un ordre politique à des valeurs comme la liberté ou la justice, comme c'est le cas chez Montesquieu. Il voit axiomatiquement la plus grande valeur dans la pure présence de cet ordre lui-même. Cet ontologie irrationaliste, comme sa croyance à un "combat des peuples pour la survie", rendait Schmitt réceptif aux conceptions et à la rhétorique du national-socialisme. Deviennent par là-même clairement visibles les limites et les faiblesses de ses constructions conceptuelles.

La critique libérale et libérale-conservatrice postérieure à celle de Carl Schmitt (avec Julien Freund), souvent dans la lignée de Kant, considère que l'État seul est à même de garantir les propriétés individuelles, et, de ce fait est caractérisé par un rapport stable à son territoire, interdit que l'ancrage des citoyens sur leur terrain puisse entraîner une guerre (puisque par le droit civil qui garantit les propriétés de chacun se trouve également interdite l'atteinte aux propriétés des autres), donc seul l'État qui reste dans une relation naturelle et non civile aux autres, peut entrer en guerre à cause de la stabilité même que constitue l'occupation du sol. Selon Yves Charles Zarka (Carl Schmitt ou le mythe du politique), ce n’est pas le couple ami/ennemi, mais le couple liberté/servitude qui est le critère déterminant du politique. Cela veut dire simplement que l’essence du politique ne doit pas être pensée en fonction de l’ennemi (intérieur ou extérieur), c’est-à-dire de la guerre, mais en fonction de la liberté et de la paix. « La politique ne disparaît pas quand la guerre cesse, ce que pourtant certains s’ingénient à nous faire accroire »^[59]. Et c'est justement sur ce point que Montesquieu définit l’esprit du libéralisme politique.

Constitution, souveraineté et état d'exception

Schmitt reproche à l'opinion dominante de la philosophie du droit, surtout celle issue du libéralisme, d'ignorer le problème, certes indépendant, de la réalisation du droit. Le problème fondamental est pour lui lié indissolublement à la question de la souveraineté, de l'État d'exception et d'un "gardien de la constitution". À la différence des penseurs libéraux auxquels il reproche d'occulter cette question, Schmitt définit le souverain comme cette puissance publique qui décide en dernière instance c'est-à-dire sans faire intervenir un moyen juridique. Il voit le souverain comme un sujet effectif et non comme une figure juridique. Pour lui, il n'est pas formé juridiquement mais en lui réside la forme juridique dans laquelle le souverain créé le cadre des conditions préalables du droit. "Il faut que l'ordre soit établi pour que l'ordre juridique puisse avoir un sens"^[60] et d'après Campagna, s'est en fait également la destinée de l'ordre-de-droit qui dépend de l'ordre fondateur^[61].

Schmitt commence par établir une théorie de la constitution et non une théorie de l'État. Il décrit la constitution dans sa substance positive comme "une décision concrète sur l'art et la forme de l'existence politique". Il délimite cette approche positiviste, opposé au conception du droit naturel, par la formule "décision à partir d'un rien normatif". Ce n'est qu'à partir du moment où le constituant souverain met en relief un contenu en tant que noyau de la constitution, que celle-ci se met à posséder un noyau substantiel.

D'après Schmitt la décision en faveur du républicanisme, de la démocratie ou du parlementarisme appartient à la partie politique des constitutions modernes tandis que le vote pour les droits fondamentaux et la séparation des pouvoirs forme la partie juridique de la constitution. Tandis que la partie politique établit le mode de fonctionnement de l'État, la partie juridique montre les limites de ce fonctionnement. D'après la définition de Schmitt, une constitution a toujours une partie politique mais pas forcément de partie juridique. Afin que les droits fondamentaux puissent acquérir une certaine efficacité il faut, d'après Schmitt, qu'existe au préalable un État dont ils vont limiter le pouvoir. Avec ce concept il récuse implicitement les idées de droit naturel contenus dans les droits de l'homme universel qui, pour chaque forme d'État, passent pour indépendants des droits établis par cet État; il s'oppose ainsi au libéralisme.

Schmitt affirme que dans son noyau, une constitution n'est pas à la disposition de majorité politique changeante, un système constitutionnel est bien plutôt inchangeable. Il n'est pas dans l'esprit des dispositions constitutives concernant une révision de la constitution d'autoriser l'ouverture d'une procédure de sortie du système d'ordre que cette constitution, précisément, se doit d'établir. Lorsqu'une constitution prévoit la possibilité d'une révision constitutionnelle, elle ne fournit pas pour autant une voie légale pour sa propre abrogation.

De la constitution politique, c'est-à-dire la décision quant à l'art et à la manière d'exister, résulte par conséquent un ordre qui se rend effectif par des normes ("il n'existe pas de normes qu'on puisse appliquer à un chaos"^[60]). Il n'y a de forme d'existence dans un sens proprement politique qu'à la condition que cette forme soit collective, c'est-à-dire lorsque derrière une valeur collective se trouve une valeur individuelle partagée par chacun de ses membres. Selon Schmitt, s'exprime toujours dans la constitution des valeurs précises qui reçoivent leur contenu concret à partir de concepts juridiques généraux, comme celui de sécurité publique, qui leur servent de fondement. La normalité ne peut en fait être définie que sur la base de ces valeurs. D'après les conceptions de Schmitt, l'élément essentiel de l'ordre est l'homogénéité entendu comme accord de tous sur les décisions fondamentales quant à l'être politique de la communauté. Schmitt est bien conscient qu'il est illusoire de vouloir parvenir à une large homogénéité de la société et il décrit l'homogénéité absolue comme un "cas idyllique".

D'après Schmitt la substance de l'égalité repose depuis le XIX^e siècle avant tout sur l'appartenance à une nation bien définie. L'homogénéité dans les démocraties modernes n'est donc jamais totalement réalisée mais repose continuellement sur un pluralisme d'intérêts particuliers qui par conséquent, d'après les vues de Schmitt, menacent en permanence l'ordre. Le hiatus entre être et devoir peut à tout moment devenir un gouffre. Ce concept si central d'homogénéité chez Schmitt, n'est au début ni pensé ethniquement ni racialement mais bien plus de façon positiviste : la nation se réalise dans le projet de construire un ordre en commun. Après 1933 Schmitt fera reposer son concept en fait expressément sur celui de race

Dans la pensée « schmittienne », le souverain constitue et garantit l'ordre. À cette fin il détient le monopole de la décision ultime. La souveraineté se définit donc d'abord juridiquement à partir de ce monopole de décision ("est souverain celui qui peut décider de la situation d'exception") et non d'un monopole de pouvoir ou de domination.

Les décisions qui sont prises dans l'état d'exception (jugement situation d'urgence, etc.) n'ont pas à être contesté en fonction de leur exactitude (qu'il y eût un état bien précis nécessitant une décision rend cette décision indépendante de la justesse de son contenu) pour Schmitt c'est toujours celui qui évite la guerre civile ou peut lui faire prendre fin effectivement qui est le souverain.

La situation d'exception a donc le caractère d'un principe heuristique :

"l’exception est plus intéressante que le cas normal. La normalité ne prouve rien, l'exception prouve tout ; elle ne se contente pas seulement de confirmer la règle, mais en fait c’est la règle qui ne vit qu'à partir de l'exception. C'est dans l'exception que la puissance de la vie réelle force la croûte d’une mécanique figée dans la répétition."

Représentation démocratie et homogénéité

Pour Schmitt l’état moderne est légitimé démocratiquement. Dans ce sens la démocratie signifie « l'identité du dominant et du dominé, de l'administrateur et de l'administré, de celui qui donne des ordres et de celui qui les reçoit ». L'égalité appartient à l’être de la démocratie mais elle ne dirige de l'intérieur et de ce fait n'englobe pas les citoyens d'autres états. À l'intérieur d'un État démocratique tous ceux qui lui appartiennent sont égaux. La démocratie en tant que forme de l'État est toujours conditionnée d'après Schmitt par un peuple politiquement uni. L'égalité démocratique sous-entend donc une similitude, c'est-à-dire une homogénéité. L'époque du national-socialisme Schmitt décrivait ce postulat non pas en termes de similitude mais comme une sorte d'identité.

L'affirmation du caractère indispensable d'une certaine homogénéité sépare Schmitt radicalement de son antipode Hermann Heller pour qui l'homogénéité est à comprendre socialement et non politiquement^[62]. Heller avait entretenu une correspondance avec Schmitt en 1928 dans laquelle il faisait remarquer toute une série de généralités dans des jugements politiques constitutionnels. À côté de la question de l’homogénéité politique, Schmitt s'était montré tout à fait en accord avec Heller particulièrement quant à la nécessité de l'article 48 de la constitution de Weimar concernant l'ordre d'urgence. À ce sujet Schmitt avait fait un exposé en 1924 à la conférence des professeurs de droit de l'État. Cet échange s'était violemment interrompu après que Heller eut reproché à Schmitt son concept de bellicisme politique. Schmitt avait répliqué avec véhémence à cette accusation.

Sur cette question de l'homogénéité politique le tribunal constitutionnel fédéral s'était prononcé pour une homogénéité politique relative à propos du jugement de Maastricht (de) de 1993^[63] : « l'État a besoin de prérogatives propres suffisamment précises, sur lesquelles le peuple de cet État puisse s'articuler et se déployer dans un processus de formation de la volonté politique légitimée et dirigée par lui, et à cette fin, ce qu'il relativement homogène spirituelle sociale et politiquement liée donné une expression juridique ». Il fait donc référence explicitement à Hermann Feller bien qu'en la circonstance le contenu dût plutôt être rangé au côté de Schmitt. À ce propos l'expert de droit public Alexandre Proelss écrivait en 2003 « en appeler à Heller pour soutenir la condition d'homogénéité du peuple de l'État tombent dans ce cas, à plat… Le tribunal devait primitivement avoir suivi le but d'éviter la mention manifestement peu souhaitable d'un Schmitt chargé par l'histoire ».

Pour Schmitt par delà le pur intérêt particulier, doit se trouver une volonté générale au sens de Rousseau, c’est-à-dire une généralisation de tous les intérêts séparés. Cette « substance de l’unité » est davantage de l’ordre du sentiment que de la rationalité. Lorsque manque une similitude forte et consciente c’est-à-dire une capacité d’action politique, c’est alors d’après Schmitt que l’on a besoin de la représentation. Là ou dans un état, prédomine l’élément de représentation, l’état se rapproche de la monarchie; là où, en revanche, l’élément de l’identité est le plus fort, l’état se rapproche de la démocratie. Lorsque dans la république de Weimar la guerre civile est apparue comme un danger réel, Schmitt opta pour un président du Reich souverain, en tant qu’élément de pure représentation. Par contre, il décrit le parlementarisme comme une simple façade qui se serait imposée au cours de l’histoire des idées. Il rejette le parlement comme le lieu des partis et des intérêts particuliers. Il souligne dans les délimitations que le président légitimé démocratiquement représente l’unité. En tant que représentant de l’unité il est, de ce point de vue, le « gardien de la constitution », la substance politique de cette unité.

Dictature, légalité et légitimité

Le « Léviathan » – le symbole de l'État moderne d'après Hobbes, ici d'après une gravure de Gustave Doré (1865) – aux yeux de Schmitt, anéanti par le pluralisme et les puissances indirectes.

L’instrument par lequel le souverain peut restaurer l’ordre détruit est, d’après Schmitt, la dictature qui de son point de vue représente l’Institut du droit dans la défense face aux dangers (cf. l’article « état d’exception»). Une dictature, conçue ainsi dans le sens étymologique romain du mot comme un pouvoir-d'urgence ayant pour but le rétablissement de l’ordre menacé n’est, d’après le jugement de Schmitt, relié à aucune norme juridique, bien que ce soit toujours le droit qui délimite son horizon. Entre cette dictature et l’idée du droit il n’y a pour ainsi dire qu’une contradiction relative mais non absolue.

La dictature, selon Schmitt, ne serait simplement qu’un moyen pour permettre à une normalité menacée d’acquérir à nouveau une stabilité indispensable pour l’utilisation judicieuse du droit et son efficacité. À partir du moment où l’opposition ne respecte plus la norme du droit, la dictature devient la réponse appropriée. Celle-ci (r)établit donc un lien entre Être et Devoir dans lequel la norme du droit est momentanément suspendue, afin rendre possible la réalisation du droit.

« Que cette dictature renferme une exception à une norme, ne prouve pas la négation circonstancielle d’une norme quelconque. La dialectique interne de ce concept tient plutôt dans le fait que la norme elle-même est niée, et son règne, dans la réalité politique et historique, doit en être assuré par la dictature ».

Il conçoit l’être de la dictature dans le délitement du droit et de sa réalisation :

« Entre la domination de la norme à réaliser et la méthode de sa réalisation il peut y avoir une contradiction. L’essence de la dictature est ici dans la philosophie du droit à savoir la possibilité d’une séparation des normes du droit et de celles de leurs réalisation ».

Schmitt fulmine après la philosophie libérale du droit qui ne veut rien savoir de ce problème tout à fait spécifique de la réalisation du droit, parce que ses représentants sont obnubilés par le cas normal et font l’impasse sur le cas d’exception. Campagna résume ainsi cette position de Schmitt :

« Dans le cas normal, il n’est pas besoin de faire tort à la norme du droit pour assurer la réalisation de cette norme. Mais l’observation réaliste des affaires humaines, montre que ce cas normal ne peut être assuré pour toute l’éternité ; on doit donc toujours compter avec la possibilité que la norme de droit et la norme de la réalisation du droit se séparent et que l’on doive enfreindre les normes de droit afin de garantir un vie juridique commune ».

Pareillement, légitimité et légalité peuvent aussi se déliter. Il le diagnostique en 1932, dans la dernière phase de la république de Weimar. Un système de légalité purement fonctionnel menace de s’utiliser contre lui-même et donc finalement d’abolir sa propre légalité et légitimité. Chez Richard Thoma « le système juridique bourgeois lui-même avec son concept de liberté et de lois, est encore sanctifié. La neutralité libérale envers les valeurs est vu elle-même comme une valeur, et les ennemis politiques – fascisme et bolchévisme- souvent dénoncés. Gerhard Anschütz par contre, pousse la neutralité des valeurs d’un système de légalité fonctionnel jusqu’à la neutralité absolue contre elle-même et propose une voie légale vers l'éviction de la légalité elle-même, il va dans sa neutralité jusqu’au suicide »^[64]. Schmitt va condenser par une formulation bien connue, cette critique de l’idée majoritairement professée du relativisme des valeurs :

« Une constitution qui n’oserait pas se décider ici [i.e. devant la menace d’une mise à l’écart du système légal lui-même], mais voudrait donner aux classes combattantes, au lieu d’un ordre substantiel, l’illusion d’avoir une direction et de poursuivre comme but, de trouver légalement son compte, à atteindre légalement tous les objectifs de son parti et de pouvoir légalement anéantir tous ses opposants, n’est tout simplement plus possible aujourd’hui en tant que compromis formel dilatoire et n’aurait pour résultat pratique que de détruire sa propre légitimité et sa propre légalité. Elle devrait, à cet instant critique où une constitution doit prendre garde à elle-même, nécessairement s'abandonner elle-même ».

Un comportement est légal lorsqu’il se fait subordonner à une norme générale du droit positif. Pour Schmitt en revanche, la légitimité n’est absolument pas liée à cette norme. Elle peut se comporter en vertu de principes qui sont prioritaires devant le droit positif comme « le droit de survie d’un état » c’est-à-dire la raison d'État. La dictature en appelle pour ainsi dire à la légitimité. Elle n’est pas liée à une normalité positive mais seulement à la substance de la constitution, c’est-à-dire à sa décision fondamentale concernant l’art et la manière de l’existence politique.

Conformément à l’avis de Schmitt, la dictature doit se rendre d’elle-même superflue c’est-à-dire qu’elle doit tellement représenter la réalité que le recours à une force exceptionnelle devienne superflue. Lors de la disponibilité d’une constitution la dictature est indispensable provisoirement, elle ne peut en effet suivre aucune autre voie, que d’amener la constitution à être à nouveau valide. Le dictateur est donc un pouvoir constitué qui ne peut pas ignorer les volontés du pouvoir constituant. Pour sa délimitation il y a selon Schmitt une "dictature souveraine" dans laquelle, le dictateur produit simplement une situation qui de son point de vue vaut la peine d’être préservée. Schmitt a ici essentiellement en tête le Prince souverain. Cela signifie par conséquent ce que Schmitt a également formulé : Dictature souveraine et constitution se renferme l’une l’autre.

Guerre, inimitié, droit international

L'homogénéité qui d'après Schmitt appartient au noyau fondamental de la démocratie présuppose toujours à un niveau supérieur de l'hétérogénéité. Il n'y a d'unité que dans une limitation d'une multiplicité. Tout peuple qui s'organise de manière démocratique ne peut y parvenir qu'en opposition à un autre peuple. Pour cette conception, il existe toujours un "pluriversum" de peuples et d'états. Tout comme pour le droit national, le droit international présuppose un ordre concret.

Depuis 1648 et la paix de Westphalie, cet ordre concret était le régime des États garant d'un ordre juridique international. Du fait que Schmitt constate la disparition de ce régime des États, se pose pour lui la question d'un nouvel Être concret, sujet juridique international, qui puisse garantir un fondement véritable pour un ordre juridique international.

Selon Schmitt, historiquement parlant, un tel ordre a toujours été produit par des guerres entre États souverains qui voulaient imposer, par le combat, leur idée politique en tant que facteur ordonnant. Tout d'abord lorsque les demandes impérieuses d'ordre sont poussées à leurs limites, il s'établit un pluriversum stable lors d'un traité de paix, comme un ordre international (Le sens de ces guerres sensées est de conduire à un traité de paix). Il doit simplement y avoir une distribution de l'espace perçue comme "normale" à partir de laquelle puisse advenir un ordre juridique international efficient.

Par leur diversité politique, ces communautés constituent toujours les unes pour les autres un ennemi potentiel tant que n'a pas été produit un ordre concret. Schmitt considère donc comme décisif un concept d'ennemi bien délimité qui laisse de la place pour une idée du droit. Un traité de paix n'est en effet possible qu'avec un telle opposition qui est vue comme un adversaire (potentiel) et non comme un ennemi absolu. Schmitt pose ici la question de la limitation de la guerre. Le minimum éthique de l'idée du droit est par conséquent le principe d'opposition. Cet élément ne doit jamais être dans une guerre ce qui veut dire que l'on doit toujours reconnaitre à son ennemi dans une guerre les mêmes droits que l'on exige pour soi-même.

Schmitt distingue donc les formes suivantes d'inimitié : l'inimitié conventionnelle (de circonstance), l'inimitié réelle et l'inimitié absolue. De façon paradoxale, l'ennemi absolu apparait lorsqu'un des partis inscrit sur sa bannière le combat pour l'humanisme. En effet, qui combat pour le bien ou la sauvegarde de l'humanité tout entière doit considérer ses adversaires comme les "ennemis de l'humanité tout entière" et donc les déclarer "non-humains". Reprenant le mot de Pierre-Joseph Proudhon : "Qui dit Dieu veut mentir", Schmitt déclare : "Qui dit Humanité veut mentir".

« Se ranger derrière de nom "d'humanité", en appeler à l'humanité, la réquisition de ce mot, tout cela ne peut que manifester que la plus terrible des demandes : que la qualité d'homme soit refusée à l'ennemi, qu'il soit déclaré "hors-la-loi" (en français dans le texte) et "hors l'Humanité" (idem) et par conséquent que la guerre soit menée jusqu'à sa plus extrême inhumanité, cela parce qu'on ne peut pas se ranger derrière un tel nom sublime sans conséquences »^[65].

Schmitt achève la généralisation de cette thèse en 1960 dans une publication privée intitulée La Tyrannie de la valeur. Il y refuse tout discours sur les valeurs :

« qui parle de valeurs veut peser et imposer. On s'acquitte de ses vertus; on utilise des normes; des ordres sont exécutés ; mais les valeurs sont posées et imposées. Qui affirme leur valeur doit les faire valoir. Qui prétend qu'elles ont une valeur sans que quelqu'un ne les rendent valables veut tromper ».

Schmitt décrit la guerre conventionnelle comme une guerre circonscrite (ius in bello) à laquelle prennent part les États et leurs armées respectives sinon personne. C'est sur ces principes qu'ont été établies les quatre conventions de Genève qui suivirent la Seconde Guerre mondiale, qui reposent sur une idée d'État souverain. Schmitt loue ces conventions comme "œuvre de l'humanité" mais en même temps affirme qu'elles procèdent d'une réalité qui n'existe plus en tant que telle. Dès lors elles ne peuvent plus remplir leur fonction propre qui est de circonscrire la guerre de façon efficace. Avec la disparition de l'Être sous-jacent, le devoir a lui aussi perdu son fondement.

Pour Schmitt, la "guerre circonscrite" des conventions de Genève (ici le document original de la première convention de 1864) appartiennent au passé.

Cette idée que la paix ne peut provenir que de la guerre par exemple en aboutissant à un nouvel ordre concret consécutif à une conclusion de paix, Schmitt va la formuler tout d'abord en rapport avec les conditions de l'armistice de la première guerre mondiale. Sur fond de cette représentation, il proclame cette alternative provocatrice : Paix ou pacifisme. Comme exemple d'une conclusion de paix qui ne conduit à aucun ordre nouveau au sens d'une conclusion-de-paix, Schmitt donne celui du traité de Versailles et de la création de la SDN à Genève en 1920. Dans la perspective de Schmitt, la SDN ne fait que proroger la situation de guerre. Elle lui apparaît comme la continuation de la guerre par d'autres moyens. Il écrira à ce propos en 1940 durant la Seconde Guerre mondiale :

« En vérité, la combinaison de Genève a mérité de s’appeler une association, une société ou une ligue au sens d’un rassemblement politique dès lors qu’elle a recherché à prolonger la coalition de la guerre mondiale et d’y inclure également les pays neutre dans le conflit »“^[66].

Concrètement, Schmitt fait référence à l’occupation de la Ruhr par les troupes françaises et belges en janvier 23 en réaction aux manifestations concernant la hauteur des réparations allemandes, dans le seul but d’obtenir une position stratégique vis-à-vis de la partie non encore occupée de la Ruhr et de créer le plus important centre de commerce. Cet acte reposait sur la certitude du caractère « sacré du traité ». Schmitt vitupère contre ce qu’il considère comme une falsification idéologique de formidables intérêts politiques.

Il considère comme représentant le plus grand danger pour la paix cette manière de cacher sous un manteau juridique ce qui n’est qu’une exigence de pouvoir de la part des États forts. Ce n’est qu’une façon de poursuivre la guerre qui, par un manque délibéré de considération pour l’ennemi, ne conduit qu’au renforcement de l’animosité au sens du concept d’ennemi absolu et finalement aboutit au concept de guerre discriminatoire. Un ordre concret ne peut se construire sur une telle paix « inauthentique ». Au lieu d’un ordre, on ne dispose que d’une façade d’ordre derrière laquelle changent les objectifs politiques.

« Finalement, il manque (à la SDN) toute pensée constructive, toute substance d’une communauté, d’où également tout sens des conséquences politiques ainsi que la permanence et la continuité en un sens juridique. Le contenu politique de la SDN a souvent changé et la même administration genevoise, tout en conservant la même étiquette s’est transformé au moins 6 fois (jusqu’en 1936) en un ''autre'' politique et donc également au sens du droit international ».

Dissolution de l’ordre international : Grand espace, pirates et partisans

Schmitt diagnostique la fin de la Nation («L’époque de la Nation arrive à sa fin. Il n’y a à ce propos rien d'autre à ajouter ».) La disparition de l’ordre des États souverain est la conséquence de plusieurs facteurs : en premier lieu, les États eux-mêmes se dissolvent, ce qui correspond à une nouvelle sorte de sujet du droit international ; en second lieu, la guerre est devenue ambiguë — c’est-à-dire générale et totale — et a par conséquent perdu son caractère conventionnel et délimité.

Dans les catégories de Schmitt, le flibustier – ici dans sa variante contemporaine des pirates somaliens en cours d'arrestation par des troupes internationales – est l'ancêtre des terroristes modernes.

Sur le point concernant les États, Schmitt en rapport avec la doctrine Monroe, introduit une nouvelle sorte de Grand Espace avec interdiction d’intervention pour les puissances qui n’y appartiennent pas. On a ici affaire à un nouveau sujet du droit : les États-Unis par exemple depuis la doctrine Monroe ne constituent plus un État habituel, selon Schmitt, mais une puissance à la foi dirigeante et détentrice dont l’idée politique rayonne au sein de son Grand-Espace, à savoir l’hémisphère occidental. Il s’ensuit un découpage de la Terre en différents Grands-Espaces satisfaisant à une certaine histoire, une certaine économie et une certaine culture. En 1941, Schmitt infléchira de façon national-socialiste, ce concept de Grand-espace développé depuis 1938.; l'idée politique d'un reich allemand est l'attention de chaque peuple en tant que réalité vivante s'appuyant sur le sang et le sol par sa façon et ses origines.

Selon l'analyse de Schmitt les États ont en même temps perdu le monopole de la conduite des guerres. Il attire désormais de nouveaux combattants indépendants des états et qui s'instaurent comme des partis capable de diriger des conflits. Schmitt voit au centre de cette nouvelle manière de conduire les guerres des hommes qui s'identifient totalement avec le but de leur groupe et par conséquent ne connaissent aucune limite à la réalisation de ces buts. Ils sont désintéressés, innocents, prêts au sacrifice. On rentre par là dans la sphère de la totalité et donc on pénètre sur les terres de l'inimitié absolue.

On a donc désormais à faire au partisan que Schmitt décrit en quatre points. L'irrégularité, un fort engagement politique, la mobilité et le caractère tellurique (un lien avec le lieu). Le partisan n'est plus reconnaissable en tant que combattant régulier, il ne porte pas d'uniforme, il élude consciemment la différence entre les combattants et les civils qui est constitutive du droit de la guerre. De par son fort engagement politique, le partisan se distingue du pirate^[67]. Le partisan combat tout d'abord pour des raisons politiques avec lesquels il s'identifie constamment. L'origine latine du mot partisan désigne « celui qui appartient à un parti », ce qui est souvent oublié.

Du fait de son irrégularité le partisan est particulièrement mobile à la différence d'une armée régulière. Il peut intervenir rapidement et de façon inattendue et se retirer tout aussi vite. Il n'agit pas de façon hiérarchique et centralisée mais de façon décentralisée en réseau. Son caractère tellurique apparaît selon Schmitt dans son sentiment d'être relié de façon concrète à un lieu qu'il défend. Ce partisan localisé ou encore relié à un lieu conduit tout d'abord des guerres de défense. Mais ce dernier point constitue également sa perte. Le partisan (ou comme on les nomme aujourd’hui : le terroriste) devient « l'outil de la politique mondiale de domination d'un centre de direction qui l'utilise dans un conflit soit ouvert soit invisible, et le laisse tomber en fonction des circonstances ».

Tandis que l'ennemi conventionnel au sens de la guerre limité conteste un aspect bien déterminé au sein d'un cadre accepté par toutes les parties prenantes, l'ennemi réel conteste ce cadre lui-même. Le partisan lorsqu'il n'est plus relié à un sol concrétise l'inimitié absolu et par là marque le passage à la guerre totale. Pour Schmitt ce passage du partisan autochtone au partisan agressant le monde entier commence historiquement avec Lénine. Dans ces guerres nouvelles qui sont imprégnées par l'inimitié absolue du partisan, il ne s'agit plus de conquérir un nouveau territoire mais d'anéantir une forme d'existence pour cause de son absence apparente de valeur. De cette inimitié définie de façon contingente s'affirme une inimitié ontologique ou intrinsèque. Avec un tel ennemi, il n'est plus possible de mener une guerre limitée et plus aucun traité de paix n'est possible. Schmitt nomme cela la "guerre discriminante" à la différence de la "guerre à parité". Ce concept de guerre discriminante rompt avec la réciprocité et juge l'ennemi d'après les catégories de la justice et de l'injustice.

Si le concept d'ennemi devient total en ce sens, on quitte alors la sphère du politique pour entrer dans celle du théologique c'est-à-dire la sphère d'une différence ultime et non négociable. D'après Schmitt, le concept d'ennemi dans le domaine politique est une idée délimité par le droit. Conséquemment, il est tout simplement absence de disposition éthique des buts de guerre, lesquels sont les seuls à rendre possible une "limitation de la guerre", parce que les postulats éthiques, fondamentalement non négociables, appartiennent à la sphère théologique.

Le Nomos de la Terre

Après la chute de l'ordre établi par la paix de Westphalie, se pose la question d'un nouvel ordre d'Être qui puisse devenir le fondement d'un Devoir abstrait. Il est clair pour Schmitt qu'il ne peut pas y avoir un ordre unique. La dés-étatisation de l'ordre international ne doit pas aboutir à un universalisme. D'après Schmitt, pour remplacer les circonscriptions de la guerre comme elles étaient garanties par l'ordre « westphalien », il ne peut advenir qu'un monde de grands espaces avec interdiction d'intervention pour les autres grandes puissances.

Il échafaude en 1950 un « Nomos de la Terre », analogue à la décision souveraine, construit en premier lieu les conditions d'une normalité qui sont indispensables à la réalisation du Droit. Ce Nomos de la Terre entendu au sens spatial, est selon Schmitt le fondement d'une légalité dans le droit international. Un droit international efficace est toujours construit sur un tel ordre concret et jamais sur de simples traités. Sitôt que l'un des éléments de cet ordre est remis en question c'est tout l'ordre en tant que tel qui est en danger.

D'après Schmitt, le premier Nomos fut local et ne concerne que le continent européen. Après la découverte de l'Amérique, le Nomos devient global puisqu'il doit s'étendre à la totalité du monde. Pour le nouveau Nomos qui n'a pas encore été forgé, la théorie schmittienne voit trois possibilités principales : a) Une des puissances dominantes soumet toutes les autres, b) Le Nomos dans lequel les États souverains s'acceptent comme adversaire est à nouveau construit, c) l'espace devient un pluriversum de grandes puissances d'une nouvelle sorte.

Schmitt tient la réalisation de la deuxième variante comme invraisemblable. Il exclut radicalement la première (« Le droit par la paix est sensé et convenable ; la paix par le droit est domination impérialiste »). Il ne doit pas se faire qu'une puissance égoïste, il a surtout en vue les États-Unis, dispose du monde selon les intérêts de leur puissance. Le jus belli ne doit pas devenir le droit préalable d'une unique puissance sinon le droit international cesse d'être paritaire et universel. Il ne reste plus qu'un pluriversum d'un petit nombre de grands espaces. La condition préalable à cette fin serait en fait d'après Schmitt une guerre globale car seule une explication sous forme de guerre est apte à fonder un nouveau « Nomos de la Terre ».

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