Contexte

John Locke par Godfrey Kneller, 1697.

Au XVII^e siècle, en Angleterre, les institutions font face à des crises (les deux révolutions : Première Révolution anglaise 1641-1649 et Glorieuse Révolution 1688-1689), car le parlement, qui émerge lentement, s'oppose au roi qui tente de réaffirmer l'absolutisme. Ce faisant, le parlement désigne son homme de main Oliver Cromwell pour réorganiser les rangs de l'armée. Mais, face au refus du Parlement de juger le roi, Cromwell prend le pouvoir et instaure une dictature, qui amène à la condamnation à mort de Charles I^er par le Parlement croupion (Rump Parliament), réduit à une simple chambre d'enregistrement des actes ministériels.

Petit à petit, l'idée d'une certaine séparation des pouvoirs apparaît, car l'on ne veut pas :

• que le roi s'arroge le pouvoir du parlement (retour à l'absolutisme) ;
• ou au contraire que celui qui applique les lois soit l'homme de main du parlement.

La théorie médiévale de la balance des pouvoirs est alors reprise et réutilisée pour justifier une certaine séparation entre le législatif et l'exécutif.

À partir de cela, John Locke (1632-1704) va élaborer la première théorie d'une distribution (plutôt qu'une véritable séparation) des pouvoirs.

Son analyse est clairement liée au contexte historique de la rédaction de ses essais. Il justifie la Glorieuse Révolution (1688-1689), dirigée contre l’absolutisme des Stuart et qui a permis la limitation du pouvoir royal au profit du parlement anglais. Il plaide pour une monarchie qu'il qualifie de « contractuelle » (c'est-à-dire « constitutionnelle » au sens anglo-saxon, puisqu'il était l'un des premiers théoriciens du contrat social).

L'un des principaux axes de son œuvre est une réflexion sur les moyens étatiques pour établir la liberté des citoyens, en particulier les libertés économiques. Pour lui, la liberté ne peut exister que grâce à la conjonction de deux facteurs :

• si la monarchie est limitée par l'obligation du respect de certains droits constitutionnellement reconnus (respect du contrat social) ;
• et si le parlement exerce ses pouvoirs.

Contenu

John Locke, dans son second Traité du gouvernement civil (1690), a d'abord introduit trois formes de pouvoirs. Il distinguait :

• le pouvoir législatif qui crée les lois ;
• le pouvoir exécutif qui veille à l'exécution des lois ;
• le pouvoir fédératif ou confédératif (selon les traductions) qui mène les relations internationales, en particulier le pouvoir de faire la guerre, conclure des traités, établir des relations diplomatiques (il s'agit dans la Constitution française ou dans les monarchies constitutionnelles du domaine réservé du chef de l'État). Il qualifie ce pouvoir de « naturel ».

Traitant « Du pouvoir législatif, exécutif et confédératif d'un État » au chapitre XII, il constate « que le pouvoir législatif, et le pouvoir exécutif, se trouvent souvent séparés » et il place le premier au-dessus du second^[4]. Il commence le chapitre suivant en indiquant que « quand le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif sont en différentes mains, comme cela se trouve dans toutes les monarchies modérées, et dans tous les gouvernements modérés… ».

Critiques

L'aspect intéressant est la dichotomie du pouvoir exécutif entre d'une part un pouvoir gouvernemental (appelé exécutif) qui exécute les lois et qui n'a pas d'attributions dans les domaines de la représentation étrangère et de la guerre, et d'autre part le pouvoir du chef de l'État (appelé fédératif) qui représente et fédère la nation pour assurer la paix et établir des bonnes relations avec les nations étrangères, la séparation entre un pouvoir exécutif qui gouverne et un pouvoir exécutif qui règne.

La doctrine de Locke (tout comme celle de Montesquieu par la suite) n'est pas celle d'une véritable séparation des pouvoirs et ce, pour deux raisons :

• il y a seulement une distinction entre des pouvoirs qui collaborent. Le pouvoir législatif doit être clairement séparé des autres pouvoirs mais les pouvoirs exécutif et (con)fédératif doivent, eux, être réunis.
• il n'y a pas d'égalité entre eux ; la fonction législative est prééminente, sous réserve :
  • des droits naturels et imprescriptibles reconnus au peuple (Locke était l'un des piliers de la pensée naturaliste) ;
  • de la Prérogative royale, qui est le privilège laissé à l’exécutif (le roi) de trancher en cas de péril public, y compris en matière législative (Locke consacre ici la pratique des institutions anglaise).

Contexte

L'œuvre politique principale de Montesquieu (1689-1755), président à mortier au Parlement de Bordeaux, est De l'Esprit des lois publiée en 1748 et sur laquelle il travaillait depuis 1734. Sa réflexion repose de façon très importante sur une analyse des régimes politiques des sociétés antiques et exotiques, mais il pose une définition très empirique des lois juridiques comme « des rapports nécessaires dérivant de la nature des choses ».

Il récuse l'absolutisme de Louis XIV qui consiste, selon lui, en la centralisation et la concentration de tous les pouvoirs dans les mains d'un seul. Au contraire, son analyse l'amène à justifier un modèle de société où les nobles, comme lui, retrouveraient un plus grand rôle politique.

Pour contribuer à sa théorie, Montesquieu prit pour exemple la monarchie britannique, dans laquelle se développait le parlementarisme depuis quelques années (Livre XI). Cependant, il n'a fait qu'étudier sommairement ce système monarchique ; de nombreuses erreurs de fait sont présentes dans son œuvre .

Contenu

Montesquieu en 1728.

Le but de cette distinction est d'empêcher qu'une seule personne ou un groupe restreint de personnes concentrent excessivement en leurs mains tous les pouvoirs de l'État : « C'est une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites »^[5].

Son objectif est d'instaurer la liberté ; celle-ci sera mieux à même d'être effective dans un système modéré. La séparation des pouvoirs est donc un moyen pour arriver à cette fin.

Il propose donc de distribuer les pouvoirs à différents organes, pour que les pouvoirs des uns limitent les pouvoirs des autres. Ces organes pouvant avoir des intérêts non convergents, il estime que les droits des sujets sont mieux garantis. L'établissement d'un régime despotique devient également plus difficile (quoique non impossible).

Reprenant Locke, il opère une distinction tripartite appelée Trias Politica :

• il conserve la fonction législative, exercée par la puissance législative, en proposant comme en Angleterre un parlement national unique avec deux chambres représentant deux corps : la noblesse et le peuple ;
• il fusionne les fonctions fédérative et exécutive de Locke, exercées par la puissance exécutive, le monarque ;
• il considère comme une troisième fonction : la fonction judiciaire, qui ne doit pas être identifiée à un corps social particulier et qui doit appliquer la loi et non exprimer une opinion particulière.

« Il y a, dans chaque État, trois sortes de pouvoir : la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du choix des gens et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil. […] Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n'y a point de liberté ; […] il n'y a point encore de liberté, si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice ».

Au sein du pouvoir législatif, Montesquieu a par ailleurs théorisé la division du pouvoir législatif en deux chambres (bicamérisme). Pour lui, le bicamérisme est une condition essentielle à la théorie de l'équilibre des pouvoirs, c'est-à-dire lorsque « le pouvoir arrête le pouvoir».

Sa théorie fait plutôt référence à une distribution des pouvoirs qui assure un équilibre entre les institutions. Ces puissances vont « de concert » : les organes sont séparés mais leurs fonctions peuvent être partagées (séparation organique mais non fonctionnelle).

Chacun d'entre eux a à la fois la faculté de statuer et d'empêcher : « J'appelle faculté de statuer, le droit d'ordonner par soi-même ou de corriger ce qui a été ordonné par un autre. J'appelle faculté d'empêcher, le droit de rendre nulle une résolution prise par quelqu'un d'autre ».

Dans l'esprit de Montesquieu, seule la puissance de juger doit être séparée des autres pouvoirs, car la justice doit être indépendante. Cela permet d'éviter le risque toujours présent d'un retour au despotisme (absolutisme royal), vu que l'exécutif et le législatif ne sont pas séparés mais simplement distribués entre le roi et les chambres.

Toutefois, Montesquieu préconise que le pouvoir judiciaire ne soit pas une institution permanente. En effet, « la puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais exercée par des personnes tirées du corps du peuple, dans certains temps de l'année, de la manière prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu'autant que la nécessité le requiert »^[6].

Ainsi, Montesquieu envisageait :

• pour l'exécutif,
  • vis-à-vis du législatif, le roi peut approuver (par la sanction royale) ou rejeter une loi (par l'usage du droit de veto, c'est-à-dire la faculté d'empêcher le législatif) ;
  • vis-à-vis du judiciaire : Montesquieu prévoit la possibilité d'un pouvoir judiciaire (arrestation) confié à l’exécutif par le législatif, pour un temps très court, en cas de possibilité d’atteinte grave à l’État ;
• pour le législatif,
  • vis-à-vis de l'exécutif, il peut contrôler l’application des lois qu’il a votées (faculté d'empêcher l'exécutif) ;
  • vis-à-vis de la fonction juridictionnelle :
    • le législatif est le seul à pouvoir accorder l’amnistie (suppression du caractère illégal d'un acte) ;
    • le législatif peut s’ériger en tribunal en deux circonstances particulières :
      • en matière de procès pénal, les nobles ne peuvent être jugés que par leurs pairs ;
      • en matière de procès politique, la chambre basse accuse et la chambre haute juge (procédure de l'impeachment qui s'était développée en Grande-Bretagne).

N.B. : Il faut rappeler qu'en France sous l'Ancien Régime, il n'y avait pas comme en Angleterre un parlement national, mais des parlements qui étaient d'abord et essentiellement des cours de justice de dernier ressort, sans pouvoir législatif autre que celui de faire une synthèse de la jurisprudence dans leur ressorts. Composés exclusivement de magistrats professionnels titulaires de charges inamovibles, ces parlements n'avaient aucun caractère de représentativité et exerçaient leur pouvoir en vertu d'une délégation de l'autorité royale. À la fin du règne de Louis XIV et pendant le règne de Louis XV, il existait chez les membres des différents parlements de France un mouvement puissant, appelé fronde parlementaire ou jansénisme parlementaire, qui exigeait la fusion de tous les parlements en un parlement unique et qui revendiquait un pouvoir législatif qui s'exercerait au nom de la nation française.

L'exemple qu'il choisit pour illustrer ses propos est la Grande-Bretagne, où le Roi, la chambre des Communes et la chambre des Lords participent à la fonction législative mais la chambre des Communes est la seule à statuer, tandis que les deux autres pouvoirs empêchent.

De plus, selon lui, la Grande-Bretagne est une quasi république, car la puissance judiciaire se contenterait d'être la bouche du roi en raison de son inexistence institutionnelle permanente (la fonction de juge est exercée par des jurys renouvelés) : « Des trois pouvoirs, celui de juger est en quelque façon nul ». Cela est faux historiquement, puisqu'il y a eu de grandes constructions jurisprudentielles en Grande-Bretagne .

« Il y a dans chaque état trois sortes de pouvoirs, la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, & la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil.

Par la premiere, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, & corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassades, établit la sureté, prévient les invasions. Par la troisieme il punit les crimes, ou juge les différents des particuliers. On appellera cette derniere la puissance de juger ; & l’autre, simplement la puissance exécutrice de l’état. »

— De l'esprit des lois, Livre XI^[7].

Montesquieu argumente que chaque Pouvoir ne devrait exercer que ses propres fonctions, c'était assez explicite ici :

« Lorsque dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté ; parce qu’on peut craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques, pour les exécuter tyranniquement.

Il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative & de l’exécutrice. Si elle étoit jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie & la liberté des citoyens seroit arbitraire ; car le juge seroit législateur. Si elle étoit jointe à la puissance exécutrice, le juge pourroit avoir la force d’un oppresseur.

Tout seroit perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçoient ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d’exécuter les résolutions publiques, & celui de juger les crimes ou les différents des particuliers. »

— De l'esprit des lois, Livre XI^[7]

La séparation des pouvoirs exige une source différente de légitimation, ou un acte différent de légitimation provenant de la même source, pour chacune des puissances distinctes. Si le pouvoir législatif nomme les pouvoirs exécutif et judiciaire, comme l'a indiqué Montesquieu, il n'y aura pas de séparation ou de partage des pouvoirs, puisque le pouvoir de nomination comporte le pouvoir de révoquer.

« La puissance exécutrice doit être entre les mains d’un monarque ; parce que cette partie du gouvernement, qui a presque toujours besoin d’une action momentanée, est mieux administrée par un que par plusieurs ; au lieu que ce qui dépend de la puissance législative, est souvent mieux ordonné par plusieurs, que par un seul.

Que s’il n’y avoit point de monarque, & que la puissance exécutrice fût confiée à un certain nombre de personnes tirées du corps législatif, il n’y auroit plus de liberté ; parce que les deux puissances seroient unies, les mêmes personnes ayant quelquefois, & pouvant toujours avoir part à l’une & à l’autre. »

— De l'esprit des lois, Livre XI^[7]

Critique

• En ce qui concerne le législatif et l'exécutif, Montesquieu n'a jamais employé le terme de « séparation » ; il prône une collaboration et une distribution de ces deux pouvoirs, pas une opposition des organes (il parle « de combinaison, de fusion et de liaison des pouvoirs »). Cette distribution n'est donc qu'organique ; les fonctions sont mélangées, l'objectif étant un contrôle mutuel des pouvoirs, afin d'empêcher le despotisme ;
• De même, on voit mal l'intérêt d'une nouvelle catégorie de pouvoir, le judiciaire, qui applique les lois. Cette puissance ne peut être (et n'a jamais été) au même niveau que les deux autres. Il faut par ailleurs rappeler que Montesquieu était magistrat. Le refus de Montesquieu d'identifier cette fonction à un corps social particulier signifie seulement en pratique qu'elle n'appartient pas seulement aux nobles de robe, mais à l'ensemble des corps intermédiaires : tous les privilégiés (noblesse d'épée, prêtres et villes bourgeoises dans une moindre mesure).

Le but de Montesquieu est de faire du juge, et donc des intermédiaires, une institution permanente, une puissance visible ayant une vraie marge de manœuvre en ce qui concerne l'application de la loi, justifiant cette position par le fait que les lois sont complexes et qu'il faut articuler les différents droits.

Mais Montesquieu lui-même reconnaît que cette nouvelle catégorie de pouvoir n'est pas l'égale des deux autres. « Qui ne voit, messieurs, à la lecture de ce passage que Montesquieu n'a fait qu'une subdivision de la puissance exécutrice en « puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens et puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil. » C'est cette seconde qu'il appelle puissance de juger ou pouvoir judiciaire et certes ce n'est pas un troisième pouvoir primitif indépendant et distinct du pouvoir exécutif »^[8].

En ce qui concerne les libertés individuelles, la conception de Montesquieu se limitait surtout au respect de la loi et plus particulièrement des privilèges (« lois privées »). Les nobles et autres corps intermédiaires étant ceux qui avaient le plus d'intérêt à la sauvegarde des libertés, il leur revenait de les protéger contre l'absolutisme royal (idée reprise de la philosophie de Locke, pour qui le propriétaire [terrien], ayant le plus de liberté, est celui le mieux à même de défendre la liberté de tous ; il justifiait donc par là même le fait que seuls les propriétaires pussent voter, c'est-à-dire l'usage du suffrage censitaire).

Sa vision n'a donc rien de démocratique, puisque l'objectif de sa pensée est un retour à une société archaïque où les nobles auraient le pouvoir (l'analyse sociologique de la philosophie de Montesquieu a notamment été faite par Althusser , voir infra). L'aboutissement de la distinction des puissances est donc, pour lui, la décentralisation (retour au pouvoir des seigneurs locaux au détriment du roi). Cette idée d'un mode de répartition du pouvoir à différents niveaux territoriaux a souvent été reprise, notamment par Tocqueville.

Bilan de la classification antique par Hobbes

Thomas Hobbes

Le modèle typique antique fut simplifié par Thomas Hobbes (1588-1679) : « La différence qui existe entre les Républiques [gouvernements] repose sur celle qui se trouve entre leurs souverains »^[13]. Il en résulte une classification tripartite entre :

• la monarchie : le gouvernement d'un seul ;
• l'aristocratie : le gouvernement de plusieurs : « C’est l’assemblée d’une partie seulement de l’ensemble » ;
• la démocratie (qu'il appelle également république populaire) : le gouvernement de tous : « C’est l’assemblée de tous qui voudront part à la réunion ».

Walpole : la corruption comme moyen d'harmoniser les pouvoirs

Robert Walpole

Ceux qui sont pour le renforcement du gouvernement et estiment qu'il est légitime qu'il ait un soutien au parlement vont prôner un régime parlementaire avec séparation des pouvoirs souple. C'est la position de Robert Walpole (1676-1745) : selon lui, même s'il y a de la corruption, celle-ci n'est pas criminelle. De plus, elle a un énorme avantage : elle permet de donner de l'élasticité ou souplesse à la séparation des pouvoirs car les positions des trois organes du king in parliament (formation politique de la curia regis) sont harmonisées :

• le roi, accompagné de quelques juges conseillers (qui deviendront plus tard le cabinet) ;
• les représentants de la noblesse (chambre haute du parlement) ;
• les représentants du peuple (chambre basse).

Par la suite, le gouvernement lui-même deviendra un facteur d'assouplissement, car le cabinet sera conçu comme l'intermédiaire entre la couronne et le parlement.

Ce sera la position adoptée par la Grande-Bretagne.

Bolingbroke : la corruption menace de la balance des pouvoirs

Ceux qui sont contre la corruption des parlementaires par la couronne vont adopter une position de séparation des pouvoirs stricte, d'où va résulter le régime présidentiel américain. Elle sera défendue notamment par Henri Saint Jean de Bolingbroke (1678-1751), parlementaire opposé à Walpole. Il donne une valeur constitutionnelle (donc s'imposant aux différentes institutions étatiques, en particulier le roi) au principe d'indépendance mutuelle des pouvoirs (couronne, chambre des communes et chambre des lords). La couronne, par la corruption, devient un danger pour ce principe. Si elle réussissait à obtenir un soutien parlementaire, il y aurait un risque de retour à l'absolutisme (qui a déjà provoqué deux révolutions). Le roi pourrait alors faire adopter toutes les lois qu'il souhaiterait, même à l'encontre de la liberté des sujets.

Henri Saint Jean de Bolingbroke

En particulier, il développe une théorie selon laquelle les parlementaires corrompus, au lieu de préserver le principe de représentation du peuple qui est à leur charge en matière de vote de tout nouvel impôt, vont augmenter ceux-ci, car il est dans leur intérêt :

• de faire prévaloir les intérêts de la couronne qui les corrompt ;
• que la couronne ait plus d'argent, vu que cet argent leur revient lorsqu'elle les paye pour les corrompre.

Cette théorie, qui ne sera pas appliquée au Royaume-Uni, sera pourtant reprise par les colons des États-Unis où la majorité des contestataires partirent.

Interdépendance

Le critère principal d'un régime parlementaire est l’existence de moyens d’action réciproques entre l'exécutif et le législatif. Ainsi, ils ont des moyens de révocabilité mutuelle :

• mise en jeu de la responsabilité du gouvernement devant le parlement (ce mécanisme de mise en jeu de la responsabilité permet au législatif de s’opposer à l’exécutif (et à sa politique) en le renversant). Cette mise en jeu peut se faire à l'initiative :
  • du législatif : motion de censure (vote censurant le gouvernement par une majorité renforcée) ;
  • du gouvernement : question de confiance (le législatif répond à la question en lui signifiant la défiance, auquel cas le gouvernement démissionne, ou en le soutenant, auquel cas le gouvernement est conforté).
• mise en œuvre du droit de dissolution (l’exécutif remet en cause le législatif en procédant à la dissolution d'une chambre ou de l'ensemble du parlement). Le peuple joue alors le rôle d'arbitre entre les pouvoirs :
  • soit il réélit la même chambre (par exemple, au début de la III^e, après la dissolution de la chambre par McMahon, celui-ci dut se soumettre face à une chambre de même bord) ;
  • soit il soutient l'exécutif en changeant le bord politique de l'assemblée (par exemple les dissolutions de 1981 et de 1988 par le Président de gauche nouvellement élu François Mitterrand).

Ces moyens permettent de résoudre une crise institutionnelle (sans passer par la violence d'un coup d'État), au contraire du régime présidentiel où il est nécessaire qu'il n'y ait pas de crise pour que le régime puisse subsister (ce qui amène à systématiser les compromis).

Collaboration

L'objectif principal de Montesquieu est que les pouvoirs s'équilibrent. Chacun peut agir sur l’autre ; les pouvoirs doivent « aller de concert » et « s'arrêter mutuellement » :

• répartition des pouvoirs entre plusieurs organes :
  • un exécutif bicéphale :
    • un chef d’État (roi ou président) ;
    • un gouvernement (ou cabinet), avec à sa tête un chef de gouvernement (principal ministre, premier ministre, chef de cabinet, président du conseil ou chancelier), qui constituent un organe collégial distinct du chef de l’État et qui ont des pouvoirs et une autonomie propres.
  • un législatif de préférence bicaméral, afin qu'il soit limité dans ses pouvoirs (on veut éviter l'évolution vers un régime d'assemblée) et afin qu'il équilibre l’exécutif bicéphale.
• chaque pouvoir participe aux différentes fonctions :
  • l’exécutif a :
    • l’initiative de la loi (projet de loi, par opposition à la proposition de loi) ;
    • le droit d’amendement des projets ou propositions de loi ;
  • le législatif ratifie les traités négociés et signés par l'exécutif.

Les catégories de régimes parlementaires : dualiste ou moniste

Dans le régime parlementaire dualiste, il y a :

• un exécutif dualiste (d'où le nom) :
  • le chef d'État :
    • il est irresponsable ;
    • mais il n'est pas effacé, car il possède notamment le droit de dissolution ;
  • le gouvernement :
    • le régime parlementaire dualiste naît avec l'apparition de la responsabilité politique des ministres, supplantant leur responsabilité pénale. Cette transformation résulte de la question de confiance posée aux parlementaires par le gouvernement, qui transforme le procès pénal devant les chambres en un procès symbolique, puisque le coupable potentiel (le gouvernement), culpabilise le parlement en jouant la carte du « si vous ne votez pas pour moi, je démissionne » ;
    • le gouvernement est alors pensé comme un organe de liaison entre l'exécutif et le législatif ; c'est un moyen d'assouplir la séparation des pouvoirs : sa double responsabilité, devant le roi et devant le parlement, lui permet de jouer le rôle de « fusible », ce qui empêche une crise des institutions en cas de désaccord grave entre le parlement et le roi.
• un législatif, le parlement, qui est généralement bicaméral (chambre haute et chambre basse) pour pouvoir faire pendant à ce dualisme de l'exécutif.

Dans le régime parlementaire moniste, il n'y a plus que deux organes, le gouvernement et le parlement, car le chef d'État s'est effacé :

• exécutif :
  • le chef d'État est effacé, il n'a plus qu'un rôle protocolaire, certes prestigieux (le général de Gaulle se moquera ainsi des simples « inaugurateurs de chrysanthèmes »). Deux situations sont alors possibles :
    • le chef d'État peut tout de même conserver un certain poids sur la politique, on parle alors de magistrature d'influence. Par exemple, au Royaume-Uni, la reine, qui connaît de toutes les affaires politiques, peut adresser ses observations aux ministres en privé (certes, ses ministres ne sont pas tenus juridiquement de suivre ses avis, mais politiquement, du fait qu'elle occupe ses fonctions depuis plus longtemps qu'eux, n'étant pas sujette aux aléas de la politique comme les ministres, ces derniers tiennent compte de ses opinions) ;
    • le chef d'État n'a plus aucun rôle politique comme au Japon ou en Suède : on parle alors d'un monocéphalisme de fait ;
  • le gouvernement : n'est plus responsable que devant la chambre (plus de double responsabilité devant la chambre et le roi) ; le chef de gouvernement est le chef de l’exécutif et il détient l’essentiel des pouvoirs, en particulier le droit de dissolution ;
• législatif : le parlement, qui peut être :
  • monocaméral : il en existe des exemples, mais depuis le Directoire, on associe monocaméralisme avec risque accru de régime d'assemblée (ce qui est contesté, puisque la nature du Directoire n'est pas certaine : voir infra, Des régimes inclassables). C'est pourquoi le bicaméralisme est employé pour éviter les débordements du législatif, alors même que la pratique a démontré que le régime d'assemblée pouvait tout aussi bien s'instaurer avec le bicaméralisme (ce fut le cas sous les III^e et IV^e Républiques) ;
  • bicaméral : ce sont les régimes les plus répandus au monde ; mais même ainsi, la chambre basse a tendance à dominer la chambre haute. Par exemple, au Royaume-Uni, la chambre des Lords a perdu son pouvoir financier (le plus important des pouvoirs du parlement) en 1911. En France, la chambre haute, le Sénat, est également limitée vis-à-vis de l'Assemblée nationale.

Évolution de l'un vers l'autre

Ainsi, l'on passe progressivement d'une monarchie absolue à une monarchie modérée (avec respect des lois fondamentales et un certain pouvoir du parlement autonome), puis d'une monarchie modérée à un régime parlementaire, comme l'explique Maurice Duverger^[15]. Ces régimes parlementaires eux-mêmes ont évolué. D'une part, ils se sont démocratisés : alors qu'à l'origine la base électorale était limitée (vote censitaire), elle s'est progressivement élargie à toutes les couches de la société (le suffrage universel, direct ou indirect, est aujourd'hui devenu la norme dans les régimes démocratiques). D'autre part, la nature des régimes parlementaires elle-même a évolué, puisque l'on passe de régimes parlementaires dualistes à des régimes monistes.

Tout au long de cette évolution, la logique suivie par le parlement était qu'il fallait limiter le pouvoir du roi.

Le régime parlementaire dualiste répond à la double question : comment maintenir un Roi, qui par son essence ne peut être responsable de ses actes (à cause de son caractère sacré), et répondre aux exigences de la représentation (concilier roi et représentation populaire) ?

Pour répondre à cela, deux mécanismes vont se dégager dans la pratique :

• la constitution d’un gouvernement : les ministres du roi se réunissent et peu à peu forment un organe distinct de lui, le cabinet, qui fera le lien entre le roi et les chambres ;
• le contreseing : le contresignataire (le ministre) endosse la responsabilité de l’acte du roi devant les chambres.

Mais ce régime dualiste est un régime transitoire : il est peu durable car les possibilités de conflits au sein de l’exécutif sont grandes et celles-ci ne peuvent être résolues que par l'effacement de l'un des organes (historiquement, le roi). Ainsi, Léon Gambetta (chef du parti républicain aux débuts de la III^e, à propos du président McMahon, en opposition avec la chambre) disait de ce dernier qu'il lui fallait « se soumettre ou se démettre ».

On n'en retrouve donc que peu d'exemples :

• la Grande-Bretagne pré-victorienne (de 1714, où l'on voit apparaître un soupçon de responsabilité politique du gouvernement, à 1824-1834), le règne de la reine Victoria marquant le passage du dualisme au monisme par son effacement progressif de la scène politique ;
• la République de Weimar (1919-1933) ;
• la France :
  • [la Restauration et la Monarchie de Juillet : le parlementarisme débute, mais la responsabilité du gouvernement n'est pas encore automatique] ;
  • la III^e République jusqu’en 1877 ;
  • il faut également rajouter la constitution de la V^e République (voir infra, Un régime mixte : la France sous la Constitution de 1958), qui est un régime dualiste où l'exécutif est distribué entre le président de la République et le Premier ministre.

Le régime parlementaire dualiste laisse alors place à un régime parlementaire moniste, car le premier conduit presque invariablement à l'effacement du chef d'État au profit du chef du Gouvernement. Cela est dû aux deux mécanismes utilisés pour associer un roi inviolable et sacré avec la représentation populaire :

• le gouvernement, petit à petit, acquiert une existence institutionnelle autonome du roi, qui ne peut plus le faire plier à sa volonté ;
• par principe, celui qui est responsable a le pouvoir ; or le mécanisme du contreseing transfère la responsabilité du roi vers ses ministres. Ce sont donc les ministres qui vont recevoir la capacité de décision.

Par conséquent, le régime parlementaire moniste est le régime que l'on retrouve dans la majorité des États :

• Grande-Bretagne depuis 1832 ;
• les pays anglo-saxons comme le Canada, l'Inde ou Israël ;
• les pays scandinaves comme la Suède ou la Norvège (à noter cependant qu'en Norvège, il n'y a pas de droit de dissolution) ;
• d'autres pays européens comme l'Italie, l'Allemagne, la France sous les III^e (après 1877) et IV^e République (ces deux derniers ayant eu une tendance au régime d'assemblée due au déséquilibre des pouvoirs au profit du législatif)…

En France, le débat entre régime parlementaire dualiste et moniste eut lieu les 27 et 28 mai 1846. Guizot, soutenant la Couronne, disait que : « Le trône n'est pas un fauteuil vide ». Il s'opposait en cela à Thiers, qui souhaitait un régime parlementaire et pour qui « le roi règne mais ne gouverne pas »^[16].

René Capitant^[17] va synthétiser cette classification^[18] en associant régimes dualiste et moniste à des modèles pratiques :

• le modèle orléaniste où le chef d'État a de grandes prérogatives (révocation du ministère car le gouvernement est responsable devant lui et droit de dissolution). Le théoricien de ce modèle fut Duvergier de Hauranne qui défendit en 1838 les pouvoirs de Louis-Philippe face à la chambre et dont la thèse sera reprise par Guizot, Broglie ou Laboulaye ;
• le modèle du parlementarisme occidental, de type britannique post-victorien, ainsi que français sous la III^e République après 1877 (constitution Grévy), où le chef de l'État n'a plus qu'une influence morale : désuétude du droit de dissolution et irresponsabilité des ministres devant lui.
• le modèle prussien où il n'y a plus qu'un cabinet et un parlement (certaines constitutions allemandes postérieures à 1918, sans postérité) : le chef de l'État y est définitivement supprimé. Cependant, ce troisième modèle, vu son caractère rare, ne peut être considéré que comme une particularité du modèle moniste (parlementarisme occidental).
• Le régime de la V^e république est d'essence présidentielle essentiellement. Selon que l'élu est dominé par des conceptions plus ou moins dirigistes, l'état peut passer d'une situation quasi démocratique à une institution quasi autoritaire.

Description des rapports de force à l'intérieur des institutions de la V^e république française instaurée en 1958.

Indépendance

Elle se traduit par :

• une origine distincte des pouvoirs (chacun ayant sa propre légitimité) :
  • le roi acquiert généralement sa fonction par l'hérédité tandis que le président est élu par le peuple au suffrage (hier censitaire, aujourd'hui universel) direct ou indirect ;
  • la ou les assemblées résultent d’un autre vote.
• l'absence de moyens d’action réciproques susceptibles de remettre en cause un des pouvoirs (exécutif ou législatif) :
  • en particulier, il n'y a pas de droit de dissolution de l'assemblée par l'exécutif, ni de responsabilité du gouvernement devant l'assemblée ;
  • il n'y a pas de responsabilité politique du président de la République, même s'il peut y avoir une responsabilité pénale.

Spécialisation

Il y a un seul organe pour une seule fonction, ce qui se traduit par une spécialisation organique doublée d'une spécialisation fonctionnelle (un seul organe pour une seule fonction), ces deux spécialisations étant d'application limitée :

• spécialisation organique (un seul organe) :
  • l'exécutif est toujours monocéphale :
    • le chef d’État (qui peut être un monarque ou un président de la République) est également chef de gouvernement (absence de Premier ministre, de chef de cabinet, de président du conseil ou de chancelier) ;
    • les ministres ne constituent pas un organe collégial autonome (conseil des ministres ou cabinet), car ils dépendent du chef de l’État qui les nomme et révoque ad nutum ;
    • les ministres sont responsables devant le président.
  • mais le législatif, au contraire, peut être indifféremment monocaméral ou bicaméral, voire tricaméral, il n'y a donc pas obligatoirement de spécialisation organique pour lui ;
• spécialisation fonctionnelle (une seule fonction) :
  • chaque pouvoir à une seule fonction, strictement distincte :
    • le pouvoir exécutif exécute seul les lois ;
    • le pouvoir législatif fait seul la loi.
  • mais les pouvoirs ne sont pas totalement séparés grâce à l'existence de moyens qui mettent en relation les pouvoirs et qui permettent de les arrêter, appelés poids et contrepoids (checks and balances). Ce sont notamment :
    • le droit de veto du président à l'égard des lois votées par le parlement ;
    • le refus des chambres de voter les recettes nécessaires à la politique du président (le pouvoir financier est historiquement le premier des pouvoirs du législatif).

Régime fragile

Ainsi, le régime présidentiel est un régime d’équilibre des pouvoirs : aucun pouvoir ne peut dominer durablement l’autre, car ils se font contrepoids et se freinent. Cependant, le pouvoir qui a le plus de légitimité (celui dont le mode d'élection permet la meilleure représentation du peuple) aura tendance à prédominer sur la scène politique. Contrairement à ce que semble indiquer son nom, ce n’est donc pas un régime qui consacre l’omnipotence du président, puisqu'au contraire l'exécutif peut-être diminué face au législatif.

Les causes de l'échec des régimes présidentiels, c'est-à-dire la perte de l'équilibre des pouvoirs, peuvent être de deux ordres :

• L'instauration de la responsabilité du gouvernement devant le législatif entraîne invariablement un glissement du pouvoir du chef de l'État (président ou roi) vers le chef du gouvernement (qui peut être appelé indifféremment premier ministre, principal ministre, chef de cabinet, chef du conseil ou encore chancelier), ce qui, à terme, signifie un régime parlementaire, en application du principe selon lequel celui qui est responsable est celui qui a le pouvoir politique. C'est le cas des deux constitutions de la Suède^[19] (évolution lente concrétisée par la Constitution de 1974) et de la Norvège^[20] (révolte de la Storting contre les conditions politiques imposées par les Suédois en 1859).
• L'échec des compromis en France, qui entraîne un blocage des institutions ne pouvant être réglé que par la violence institutionnelle (coup d'État…) :
  • l'Assemblée législative de 1791 a refusé tout compromis avec le roi, allant ainsi progressivement vers un régime d'assemblée ;
  • sous la Seconde République, l'opposition systématique entre Louis-Napoléon et l'Assemblée nationale entraîna le futur Napoléon III à faire un coup d'État le 2 décembre 1851.

Régime rare

En pratique, il existe peu d'exemples de régimes présidentiels ; il peut s'instaurer :

• dans une monarchie :
  • Constitution de la Suède de 1809 ;
  • Constitution de la Norvège de 1814 ;
• ou dans une république :
  • Constitution fédérale des États-Unis d'Amérique (première application pratique du régime présidentiel)
  • En France, par deux (ou trois) fois :
    • Constitution de 1791 ;
    • Constitution de la II^e République en 1848.
    • Certains rajouteraient la Constitution de 1795 instaurant le Directoire (voir infra, Des régimes inclassables).
    • De plus, il y a aussi eu la Constitution de l'an I en 1793, qui n'a jamais été appliquée.

Il n'existe plus aujourd'hui comme exemple pratique de régime présidentiel que les États-Unis. De par l'obligation qui est faite aux différents acteurs de coopérer pour éviter un blocage des institutions, il est nécessaire que chacun accepte des compromis, même avec des adversaires politiques. Cela n'est possible que si deux conditions sont réunies :

• il faut un système de partis souples (pas de discipline de vote), ce qui permet au président de recueillir le vote de voix d'un bord différent ;
• il ne faut pas un poids fort des extrêmes au détriment des centristes, car il faut un minimum de consensus sur le système politique et économique pour permettre l'application d'un programme.

Le bipartisme quasi intégral qui prévaut aux États-Unis permet la réalisation de ces deux conditions : en effet, les deux principaux partis se présentent avant tout comme de vastes coalitions d'intérêts, non construites autour d'une idéologie particulière ; de plus, du fait du système électoral, les « extrêmes » y ont relativement peu d'influence. Cela permet à l'exécutif d'espérer mener une politique modérée si le législatif passe dans l'opposition.

Ainsi, par quatre fois, président de la République et congrès ont eu des bords différents aux États-Unis, sans qu'il y ait pour autant blocage des institutions :

• George H. W. Bush (républicain) a eu un congrès démocrate entre 1989 et 1993 ;
• William Clinton (démocrate) a eu un congrès républicain de 1995 à 2001 ;
• George W. Bush (républicain) a eu un congrès démocrate de 2007 à 2009 ;
• Barack Obama (démocrate) a un congrès républicain depuis 2011 (le Sénat est aux mains des républicains depuis 2014^[21]).

N.B. : l'utilisation de l'expression séparation des pouvoirs en référence à la Constitution fédérale des États-Unis (1787) est un anachronisme, puisque celle-ci fut dégagée par Sieyès sous la Révolution française. L'instrument conceptuel de la séparation des pouvoirs n'existait donc pas encore à l'époque ; les Pères fondateurs ont simplement appliqué le principe de la balance des pouvoirs ainsi que celui de l'indépendance mutuelle des pouvoirs dégagé par Bolingbroke (voir supra Bolingbroke).

Au profit de l'exécutif : la dictature

Une dictature, au sens juridique classique du terme^[25], est la confusion des pouvoirs au profit de l'exécutif, en particulier de son chef.

Au profit du législatif : le régime d'assemblée

Ce régime est aussi appelé régime conventionnel, en référence à la Convention nationale. Il naît de la dérive du régime parlementaire.

Imputation de la théorie à Montesquieu

La plupart des théoriciens de droit n'imputent plus à Montesquieu la théorie de la séparation des pouvoirs (voir supra, Évolution du concept). Montesquieu n'a été que l'un des penseurs, avec Locke notamment, de la balance des pouvoirs ; la véritable théorie de la séparation des pouvoirs est, elle, due à Sieyès.

Ainsi, le juriste Eisenmann parle, quant à lui, du « mythe de la séparation des pouvoirs »^[33], dont l'auteur n'est pas Montesquieu mais les juristes qui ont isolé ses propos et ont formulé un « modèle théorique imaginaire ».

Contenu de la théorie

Telle qu'on la conçoit le plus souvent aujourd'hui, la théorie de la séparation des pouvoirs traite de trois pouvoirs (ou puissances) égaux, c'est-à-dire que l'on se réfère au Trias Politica (voir supra, Introduction). Or, le judiciaire n'a jamais été conçu pour être l'égal des deux autres, si tant est que l'on reconnaisse son existence même (voir infra, Réalité de l'existence d'un pouvoir judiciaire). Pour Montesquieu, la puissance de juger n'est en réalité qu'une sous-catégorie de l'exécutif, puisqu'il s'agit de la « puissance exécutrice [des choses] qui dépendent du droit civil » (voir supra, Montesquieu : reprise de la philosophie de Locke#contenu).

Eisenmann critique la théorie de la séparation des pouvoirs telle que définie par les juristes sur ses deux caractéristiques, car Montesquieu n'a jamais conçu :

• une indépendance des pouvoirs (séparation rigide, stricte ou rigoureuse, qui d’ailleurs n’existait pas en Grande-Bretagne), puisqu'il préconise une séparation souple du pouvoir : chaque pouvoir doit avoir la faculté de s’empêcher mutuellement, de se censurer (« le pouvoir arrête le pouvoir »).
• une spécialisation des pouvoirs : les fonctions doivent être partagées entre les puissances.

Eisenmann

Charles Eisenmann (1903-1980) fonde une analyse sociologique de l'œuvre de Montesquieu^[34]. Celui-ci fait un lien entre les puissances et les forces sociales. Ainsi, il y a :

• deux fonctions essentielles (législatif et exécutif) ;
• mais trois puissances : le roi, la noblesse et le peuple.

Toute l'analyse de Montesquieu tend à démontrer comment les puissances doivent être associées et se partager les fonctions.

Montesquieu propose donc une conception politico-sociale du partage du pouvoir, un rapport de force entre les trois puissances, alors que la doctrine [de Sieyès] établit une théorie juridique, par conséquent dénaturée et limitative.

Althusser

Le philosophe Louis Althusser^[35] (1918-1990) poursuit l'analyse sociologique d'Eisenmann tout en reprenant la notion d'équilibre de Carré de Malberg (voir supra, Sieyès et les juristes du XIX^e siècle).

La question pertinente est alors de savoir au profit de qui se fait le partage du pouvoir.

Selon Althusser, ce partage se fait au profit :

• dans un premier temps, de la noblesse, qui obtient deux avantages :
  • elle devient une force politique reconnue dans la chambre haute ;
  • elle devient une classe sociale protégée qui peut maintenir sa position et ses privilèges contre les actions du roi et du peuple au travers de sa fonction judiciaire.

Montesquieu, qui appartient à la noblesse, cherche donc à garantir la pérennité d’une classe décadente qui a perdu ses pouvoirs.

• dans un second temps, et dans une proportion moindre, au profit du monarque :
  • le roi est protégé, par la noblesse, contre les excès, voire les révolutions populaires. La noblesse est conçue comme le contrepoids du peuple, grâce à sa représentation dans la chambre haute qui freine la chambre basse.

La noblesse est donc conçue par Montesquieu à la fois comme le meilleur garant de la liberté et comme le meilleur soutien de la monarchie : « point de monarque, point de noblesse ; point de noblesse, point de monarque, mais on a un despote ».

Montesquieu n’est donc pas, comme certains révolutionnaires français l'ont dit, un Républicain favorable au Tiers état et à la seule représentation du peuple. Il est pour une monarchie, mais non despotique.

La doctrine d'Althusser permet ainsi de comprendre l'interprétation qui a été faite de la séparation des pouvoirs de Montesquieu sous la Révolution française : la bourgeoisie ne voulant pas partager le pouvoir avec la noblesse, il n'y eut, par conséquent, qu'une seule chambre dans la Constitution de 1791.

Évolution des pouvoirs classiques

Tant au niveau des rapports entre l'exécutif et le législatif qu'au niveau de l'existence d'un pouvoir judiciaire, les pouvoirs ne ressemblent guère plus à ce qu'ils avaient été définis auparavant.

Apparition d'autres facteurs influant sur la séparation des pouvoirs

Tocqueville : la répartition territoriale des pouvoirs et les contre-pouvoirs

Alexis de Tocqueville

Alexis de Tocqueville (1805-1859), dans De la démocratie en Amérique, va reprendre la séparation des pouvoirs, mais en la modifiant grandement.

Les deux premiers pouvoirs, sont, pour lui, issus de la répartition du pouvoir sur plusieurs niveaux territoriaux, dans lesquels on retrouve la séparation des pouvoirs classique (législatif, exécutif et judiciaire). Ensuite, viennent les deux autres [contre]-pouvoirs. Ainsi, on a :

• l'État fédéral ou central ;
• les pouvoirs locaux (États fédérés, déconcentration, décentralisation, régionalisation) ;
• le pouvoir associatif (les groupes de pression, appelés aussi groupes d'intérêt ou lobbies…) ;
• la presse.

Tocqueville est donc à l'origine de l'expression selon laquelle la presse est le quatrième pouvoir. Cependant, il ne faut pas confondre sa vision avec la vision classique : la presse ne fait pas suite au législatif, à l'exécutif et au judiciaire.

Par la suite, le fédéralisme sera appelé séparation verticale des pouvoirs, par opposition à la séparation classique horizontale.

Duverger : l'opposition entre majorité et minorité

Selon Maurice Duverger (1917-2014), « la séparation des pouvoirs revêt deux formes principales dans les démocraties occidentales, suivant les modes de relations entre le Parlement et le gouvernement : le régime parlementaire et le régime présidentiel […]. Mais ces dénominations se fondent trop exclusivement sur les rapports juridiques entre Parlement et gouvernement : elles ignorent trop les réalités politiques et notamment le rôle des partis ».

Ainsi, la majorité du parlement sera la même que celle du gouvernement, ce dernier sera alors un simple instrument de la politique du parlement ; parler de la séparation des pouvoirs entre parlement et gouvernement dans ce contexte devient absurde.

Selon lui, la véritable séparation, ou articulation, se fait entre la majorité et la minorité (qu'elles soient issues de coalitions ou non).

Ainsi, à l'intérieur de chaque institution (nationales comme le gouvernement ou le parlement, ou locales, comme un conseil municipal), le parti politique (ou la coalition de partis) qui a la majorité fait passer ses décisions, tandis que la minorité tente de les bloquer. Les partis politiques ont une action transcendante ou verticale, c'est-à-dire qu'ils appliquent une même politique à tous les échelons.

Il est surprenant, cependant, qu'il n'ait pas tenu compte de cette nouvelle séparation pour proposer une nouvelle classification des régimes. Il a au contraire préféré reprendre la distinction classique entre régime présidentiel et régime parlementaire, pour y adjoindre une troisième catégorie (voir supra, le régime semi-présidentiel).

Maurice Duverger n'est pourtant pas celui qui a théorisé une nouvelle séparation des pouvoirs sur ce modèle, il s'agit d'un constitutionnaliste espagnol qui a repris ses travaux

Présidentialisme

Le présidentialisme n'est pas une catégorie en soi. C'est le fait pour le président de dominer l'ensemble des institutions.

• les États des Amériques : sauf le Canada, qui est un régime parlementaire. Imitation du régime des États-Unis, mais une application déformée, qui résulte en des régimes autoritaires, voire dictatoriaux^[43]. Il en résulte que l'expression de « présidentialisme » est aujourd'hui très péjorative ;

• présidentialisme « à la française » : voir infra, régimes semi-présidentiels.

Maurice Duverger a refusé cette nouvelle dénomination qui regroupe dans une même catégorie dictatures et régimes de séparation des pouvoirs. C'est pour cela qu'il a créé la catégorie des régimes semi-présidentiels (voir infra).

Régimes semi-présidentiels

Maurice Duverger propose une troisième catégorie de régimes, qui fait office de catégorie « fourre-tout » : tous les régimes qui présenteraient les caractéristiques seraient des régimes semi-présidentiels.

Trois critères convergent :

• le président est élu au suffrage universel direct ;
• le président a des prérogatives propres ;
• le gouvernement est responsable devant le parlement.

Cela regrouperait notamment les régimes de l'Allemagne de Weimar (de 1919 à 1933), de la Finlande (jusqu'à la révision de la Constitution de 2000), de la France (V^e République), de l'Islande, de l'Irlande, de l'Autriche, du Portugal et de la plupart des pays européens sortis du communisme dans les années 1990.

Cette notion reste très critiquée, cependant, puisque :

• elle retient principalement le critère de l'élection du président, alors que ces régimes sont d'abord des régimes parlementaires, de par la responsabilité gouvernementale.
• les régimes ne constituent pas une catégorie homogène, puisque sont regroupés :
  • des régimes où le président, bien qu'élu au suffrage universel direct, n’a pas de pouvoirs (seulement un pouvoir de représentation), comme l'Irlande, l'Islande ou l'Autriche qui fonctionnent comme des régimes parlementaires monistes.
  • des régimes où le président élu a des prérogatives et n’est pas effacé : comme la France sous la V^e (en dehors des cohabitations), Weimar, le Portugal (Constitution de 1976), la Finlande (jusqu'à la révision de 2000 ).

Le régime semi-présidentiel serait donc une variante du régime parlementaire. Certains, comme Marie-Anne Cohendet ou Jean Gicquel^[44], lui préfèrent le terme de « régime parlementaire bireprésentatif » (représentation à la fois par le chef du gouvernement et par le chef de l'État). Cette catégorie regroupe aujourd'hui en Europe, par ordre chronologique de leur constitution : l'Autriche, l'Irlande, l'Islande, la France, le Portugal, la Croatie, la Bulgarie, la Macédoine, la Roumanie, la Slovénie, la Lituanie, la Russie, l'Ukraine, la Pologne et la Finlande. Cette catégorie est donc en nette expansion.

Pour ce qui est de la France sous la V^e (hors cohabitations), le terme exact est « régime parlementaire présidentialisé » (la lecture de la Constitution se faisant en faveur d'une extension des pouvoirs du président).